新冠肺炎疫情后施工企业的索赔之术

新冠肺炎疫情后施工企业的索赔之术

当前，新型冠状病毒肺炎疫情还在持续蔓延，全国范围内的所谓拐点尚未到来，全面取得战“疫”的胜利还有待时日。但是长风破浪会有时，经历无数艰难险阻的中华民族不会就此倒下，我们终会驱逐疫魔，拨云见日。

2月8日，国务院印发了《关于切实加强疫情科学防控有序做好企业复工复产工作的通知》，该份通知明确要求各地政府统筹制定分类分批复工复产方案。可以预见，全国各地将会根据疫情防控的态势，分类分批复工复产，施工项目也将会陆续复工。

与此同时，受疫情影响，施工企业在合同履行过程中遭遇的各类问题将会凸显和集中爆发，施工企业该如何应对解决？泽大公众号于2月7日刊载了《新冠肺炎疫情对施工合同履行的影响及其应对》一文，从宏观层面探讨了新冠肺炎疫情的法律定性、疫情对施工合同履行的影响并提出了应对之策。

本文将从微观层面探讨施工企业的索赔之术，为施工企业损失索赔提供具体的方法和路径。

一、不可抗力情形下施工企业行使权利的渊源

全国人大常委会法工委在2月10日已经明确表态，对于因疫情防控不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。因此，在不可抗力情形下，施工企业可以依据哪些法律规范或合同约定主张权利？

《中华人民共和国合同法》第一百一十七条对此作了原则性规定，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17条、《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》第9.10条、国际咨询工程师联合会(FIDIC)于1999年编制的《土木工程施工合同条件》第19条等对不可抗力情形下施工企业索赔作了较为详细的规定。

此外，浙江省高级人民法院于2月10日印发《关于涉及规范涉新冠肺炎疫情要关民事法律纠纷的实施意见（试行）》的通知（下简称通知），对有关问题也有所涉及。笔者拟结合上述法律规定和司法文件，为施工企业提出维权和索赔的建议。

二、新冠肺炎疫情下施工企业的维权方案选择

（一）主张解除合同，要求结算价款

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.4条规定，当不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或者累计超过140天的，施工企业有权解除合同。此外，合同法第九十四条第一款规定，因不可抗力不能实现合同目的，当事人可以解除合同。据此，当新冠疫情持续超过一定天数或者受疫情影响导致人工、材料、设备、周转材料价格大幅上涨，致使施工企业面临合同目的不能实现之困境时，施工企业可以协商或者诉请求解除合同。

在双方协商解除或者诉讼判决解除情况下，施工企业有权要求发包人在28日内支付以下款项：

1. 合同解除前承包人已完成工作的价款；

2. 承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；

3. 发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；

4. 承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；

5. 按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；

6. 扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；

7. 双方商定或确定的其他款项。

但需注意的是，施工合同解除牵一发动全身，对各方利益影响甚巨，施工企业应当慎用。浙江省高院在通知中也明确指出，疫情期间合同可以履行的，鼓励合同继续履行，当事人主张解除合同的，一般不予以支持。因此，施工企业在选择该方案时应当审慎结合工程施工条件及现状，通盘统筹后作出决定。

（二）继续履行合同，要求承包人顺延工期并赔偿损失

不可抗力事件发生后，施工企业应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。施工企业可以索赔以下的损失：

1、顺延工期。顺延工期的权利在各项文件均有规定，浙江省高院在通知中也明确指出，确因执行疫情防控需要，造成工程项目停工的，一般可以顺延工期。

2、费用索赔：永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担；停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；但是，因不可抗力发生诸如承包人机械设备的损坏及停工损失，承包人人员的伤亡等损失由承包人自行承担。

三、施工企业主张权利时的注意事项

在不可抗力情况发生时，施工企业为维护自身权利，需要注意以下事项：首先，施工企业要收集和保留工期延误和损失的证据；其次，施工企业有防止损失扩大义务；再次，施工企业应尽到及时通知义务。

就通知义务而言，施工企业应当遵守如下程序：施工企业应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向发包人提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的事由。施工企业应在发出索赔意向通知书后28天内，向发包人正式提交索赔通知书。索赔事件具有连续影响的，施工企业应继续提交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录；在索赔事件影响结束后的28天内，施工企业应向发包人提交最终索赔通知书，说明最终索赔要求，并附必要的记录和证明材料。

四、结语

新冠肺炎疫情对各行各业都产生了严重冲击。一方面，建筑工地是此次疫情防范的重要对象之一，将受到疫情、行政命令等多种因素的直接影响；另一方面施工行业作为高成本、微利润的行业，在合同履行过程中任何对权利的忽视行为均可能导致严重的经济损失。正因如此，施工企业应当作好积极应对，依据现有法律规定、司法文件和合同规范，积极维护自身的合法权利。

作者：陈加曹 律师，高级合伙人，民商疑难案件工作室，建筑工程与房地产工作室