2019年12月，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下称“新行政协议司法解释”），其中第一条规定“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。随后该司法解释第二条和第三条对行政协议进行列举。
其中， “政府和社会资本合作协议”（简称“PPP协议”）首次被司法解释明确纳入行政协议范畴，但却附有“符合本规定第一条规定的”这一前提。
那么，何种PPP协议属于行政协议，以及新行政协议司法解释对于PPP协议的履约将造成何种影响，仍需我们细分辨析。
一、行政协议主要辨识特征
（一）行政协议特征
1、主体确定性。
行政协议是行政主体与行政相对人签订的协议，行政协议针对二者角色不同赋予的义务也不同。
2、协商有限性。
行政协议既不像民事合同充分意思自治，也不像单方行政行为仅有有限裁量权。
3、目标公益性。
行政协议发起方为负有行政管理职责的行政机关，并不以相对人的主动为缔约条件，区别于民事合同缔约过程。此外，行政机关还享有行政优益权，此权益是出于保护社会公共利益的目的。
（二）行政协议的识别
基于上述特征，在具体案件中对行政协议进行识别，主要围绕协议主体、协议内容、协议目标三个方面展开。
1.协议主体。
行政协议的一方恒定主体为行政机关，当且仅当行政机关与公民、法人或其他组织签订协议时，才有可能成为行政协议。法院通常亦将主体作为第一位特征要素进行判断。
例如大英县YJ纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案，最高人民法院再审裁定中就明确把主体要素作为界定行政协议的首要条件。但符合“行政主体”这一要素，却不一定能被定性为行政协议，还应综合其他要素来对合同进行性质区分。
2.协议内容。
与民事合同不同，行政协议更多涉及社会公共利益。行政机关除履行约定义务外，还具有法定的监管义务。行政机关为了保障公共利益的需要，往往要求行政协议相对人必须保障公众知情权、保障公众平等权、持续提供公共服务、确保公共服务质量等义务。
3.协议目标。
行政机关基于法律赋予职权，通过行政协议体现行政意志、实现公共利益；行政相对人通过履行行政协议获取一定利益，并在一定程度上实现自己社会价值。行政机关在行政协议中主要实现两个目标：一是直接目标，即特定的行政管理目标；二是最终目标，即实现社会公共利益最大化。
二、PPP协议法律性质之争
在PPP项目实践操作中，通说的“PPP协议”有广义和狭义之分：狭义的PPP协议仅指PPP项目中所签订的PPP项目合同。广义的PPP协议是指在整个PPP项目中，为了项目推进，项目参与者在协商一致的情况下签订的一系列契约文件的总称，目的是通过协议使政府和社会资本之间的关系得到固定和维系。
（一）PPP协议主要目的具有公益性
PPP模式是一种为了提高政府提供公共服务和基础设施的效率，解决政府财政资金不足，发挥社会资本优势的新型合作方式，所追求的最终目标是社会公共利益最大化，政府方的角色除了是监管者和发起者之外更是公共利益的维护者，因此公益性便成为了PPP协议的首要特征。
根据《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）规定：政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，以及《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）规定：政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系，政府方只能在基础设施和公共服务领域采取PPP模式，而这两个领域核心目的即是为了维护公共利益。
但是需要注意的是，PPP协议虽然具备公益性但并不意味着排除对私权利益的保护，而是在两者不冲突的情况下实现双赢，出现冲突时公共利益具有优先性，行政优益权也大多在这种冲突情况下被行使。
（二）PPP协议内容兼具行政性及民事性
根据财政部以及发改委颁布的PPP项目合同示范文本/通用指南，PPP协议条款众多，既包括归属于政府行政职能的征地、供地、规划、建设审批等，也包括归属于民事权利的建设期利息、项目公司治理结构、注册资金缴纳等条款，行政性质与民事性质相互交叉，无法简单将之单一定性为行政或者民事法律性质。
也基于此，新行政协议司法解释对此进行附条件定义“符合第一条规定的政府和社会资本合作协议”，相较之该条款其他无附条件的列举项，显然在司法实践中还需结合具体事项进一步厘清争议PPP协议法律性质。
日本学者美浓部达吉有言“契约绝不限于私法区域，在公法区域中亦不乏其例”。因此“协议”是一种人类社会中普遍调整各种社会关系的方式，并非是某一领域的特有现象。
也有学者认为，虽冠之以协议之名但并不能掩盖行政行为的本质，行政协议产生的基础仍旧是为了优化提升行政管理方式，并没有根本上改变影响行政协议本身作为一种行政行为的性质。
笔者认为，学者崔建远提出的“截取案件事实因果链条上最为靠近的一环即近因理论来区分行政合同和民商合同”观点较为合理，例如关于建设期利息的约定，如果以“近因理论”来看，就是政府方和社会资本关于此类费用的数额、支付方式、支付时间的约定，具有明显的民事法律规范特征。
三、PPP协议争议中私权主体的司法救济
（一）私权救济的现有路径
由于PPP协议兼具公法和私法性质，实践中也呈现出不同司法救济方案。归纳起来主要包括以下三种类型：
一是行政救济。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条规定对PPP 协议纠纷采取行政诉讼的方式。
二是民事救济。
规定采取仲裁或民事诉讼的方式解决PPP 协议纠纷。《政府和社会资本合作模式操作指南( 试行) 》、《PPP 项目合同指南( 试行) 》支持了这一观点。
三是“行政+民事”二分法。
《政府和社会资本合作项目通用合同指南( 2014 年版) 》、《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例( 征求意见稿) 》中根据纠纷的类型化差异，规定PPP 协议纠纷既可采取仲裁或民事诉讼，也可通过行政复议或行政诉讼救济。
在以往司法案例中，既有法院按照民事案件受理，也有按照行政案件受理的情形，甚或出现了同一案件一审、二审法院认定采取两种截然不同的诉讼模式，致使案件审理依据、适用规则、审判结果大相径庭，不利于矛盾的化解和裁判的指引。
（二）私权主体权利救济的路径选择
1、若PPP协议被类型化为民事合同，将更加有利于民事权益保障。
民事合同适用民法规则，产生纠纷适用民事诉讼的救济途径，双方作为平等主体对簿公堂，就各自所主张的事实承担举证责任，法院依法裁判并以国家强制力保证实施，这样能够为PPP协议中纠纷以及私权主体的权益保护提供有力的制度保障。
《政府和社会资本合作法( 征求意见稿) 》第49条规定了PPP 协议的民事诉讼解决路径，该法目前尚未通过，但是亦为民事诉讼救济途径提供了思考方向。
2、若PPP协议被类型化为行政协议，行政诉讼方式对私权权益保障恐将造成更大维权成本。
一方面，行政诉讼将无法规避“行政优先权”效应。在PPP 协议的不同阶段，公权力部门扮演着不同的角色: 从民意汇聚的表达者到公权决策者再到责任承担者，这整个阶段政府都很难真正做到与私权主体处于同一地位的平等主体地位。这会将在公权力面前本就处于相对弱势的私权主体置于更加劣势的地位;
另一方面，PPP 协议本身兼具公法与私法的色彩，PPP 协议在实施过程中，公权力部门若通过发布相关政策、出台相关地方性法规、规章的方式违约，会进一步增加私权主体的维权成本和维权难度，这显然不利于私权主体的权利保护，也不利于PPP 项目稳步推进。
四、若PPP协议被认定行政协议的履约风险提示
如上分析，社会资本方与政府方发生PPP协议履约争议时，若被认定为行政协议的，社会资本方尤其要重视行政复议/行政诉讼救济程序与民事诉讼程序之间的差异。
（一）政府方所享有的行政优益权，可能将成为PPP协议变更/解除的主要理由 。
新行政协议司法解释第十六条规定：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”
该条明确了行政协议中政府方在特定情形下的行政优益权，即指行政机关较行政相对人优先的权利。在此种情况下，社会资本方相对弱势，谈判能力不足。
虽然该司法解释同时规定，法院需对行政机关该行政行为（变更/解除合同）进行合法性审查（包括有无法定职责、程序是否合法等），但若因此造成社会资本方损失的，法院判决政府方进行补偿。根据通说理解以及实践经验，“补偿”并不一定以对方实际损失为基础，更谈不上该合同被解约后的预期收益损失，这对于社会资本方投资PPP项目初衷以及合同目的都造成较大落差，不利于建立投资积极性和交易的稳定性。
（二）对社会资本方履约及维权意识加大要求
新行政协议司法解释第二十四条规定：公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。
如果PPP协议被认定为行政协议，社会资本方如不积极履行自身义务，又未能在行政机关书面决定出具后的法定期限内提起行政复议或行政诉讼，则可能面临法院的强制执行。
（三）行政诉讼诉讼时效与民事诉讼时效不同
新行政协议司法解释第二十五规定：公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。
这条规定将根据争议事项分类确定行政诉讼诉讼时效，其中社会资本方对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼，主张权利的起诉期限为6个月，除《行政诉讼法》第四十八条规定的应当延长或可申请延长的情形外，起诉期限不适用诉讼时效的中止、中断的规定，这种情况下社会资本方可主张权利的期限较民事诉讼更短。
（四）约定仲裁解决机制面临条款无效风险
新行政协议司法解释第二十六条规定：行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。
若PPP协议被认定为行政协议的，则无法通过仲裁方式解决争议纠纷。新行政协议司法解释第七条规定“当事人书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖的，人民法院从其约定，但违反级别管辖和专属管辖的除外”。社会资本方可以在签约谈判之初，选择前述更有利于己方的法院作为管辖法院。
截至2020年2月19日，在财政部政府和社会资本合作中心记载的入库项目就有9440个，管理库项目金额高达143840亿元，若与之密切相关的PPP协议性质和争议解决机制无法形成统一司法认知，都将对社会交易造成不稳定隐患。
我们期盼国务院《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》尽快颁发实施，降低PPP模式法律地位不确定性，更加有效进行风险防控，稳定市场预期。
作者：朱晶晶 律师，二级合伙人，金融工作室
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