房地产开发合规之路(十二):新《工程总承包管理办法》解读

新《工程总承包管理办法》解读

房地产开发合规之路(十二)

2019年12月23日,住建部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称《工程总承包管理办法》),该办法将于2020年3月1日正式实施。

《工程总承包管理办法》主要规定了工程总承包的发包、承包、实施,共计四章28条,从第一版《征求意见稿》的推出到正式《工程总承包管理办法》的发布,历经两年时间,如今靴子终于落地。

《工程总承包管理办法》发布后,有的叫好、有的评价不高,这也实属正常。对于一个影响行业利益的重要政策,确实很难统一意见。

《工程总承包管理办法》的篇幅,从第一版征求意见稿的40条到第二版征求意见稿的38条,再到正式《工程总承包管理办法》的28条,主要是删去了关于工程验收、备案,项目资料移交,安全生产证管理,安全生产考核合格证,施工图设计文件审查,施工许可证办理,信息管理,安全监督方面的规定,整体条文有所精简,更侧重于工程总承包项目的主要特点。

一、什么是工程总承包模式?

工程总承包模式,是我国根据国际上流行的EPC(Engineering Procurement Construction)模式借鉴吸收而来。

EPC模式在国际工程中通过FIDIC银皮书的形式广泛应用,具有设计、采购、施工由工程总承包单位统一安排和实施的特点,所以有利于工程质量的统一协调、工期推进快于传统模式、避免发生工程责任推诿等的优点。

《工程总承包管理办法》第三条对工程总承包定义为:

工程总承包企业受业主委托,是按照合同约定对工程项目的可行性研究、勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包模式,是一种以向业主交付最终产品服务为目的,对整个工程项目实行整体构思,全面安排,协调运行的前后衔接的承包体系。

二、工程总承包模式的以往实践

我国以前并没有在法律、行政法规或部委规章的层级对工程总承包模式进行规定,而且在《建筑法》中的“工程总承包”,实际内涵更等同于“施工总承包”,而非国际上流行的EPC语境下的“设计、采购、施工总承包”,即使在《建筑法》2019年4月的修订过程中,也依旧是没有区分“施工总承包”和“工程总承包”这两个概念。

因此,政府主管部门对于工程总承包模式的管理缺少明确的规范性文件依据,实践当中主管部门主要依靠《建筑法》、《招标投标法》等建筑施工领域的通用性规范调整工程总承包项目的行为和争议,对于涉及工程总承包领域的特殊问题和纠纷,也多是依靠2016年颁布的《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)(以下简称“《总承包意见》”)和各地据此出台的指导意见解决。这就决定了工程总承包实践领域对于一部具体明确的规范性文件的渴望和期待。

三、《工程总承包管理办法》实施后的合规风险及合规建议

(一)明确工程总承包应采用EPC和D-B的方式

依据住房城乡建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市[2003]30号,以下简称“《30号文》”)和《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号,以下简称“《93号文》”),工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同,对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。《30号文》明确工程总承包方式除EPC和D-B外,还有EP、PC等方式。《93号文》再次明确工程总承包一般采用EPC和D-B方式,但未明确是否包含EP、PC等方式。

【合规】

《工程总承包管理办法》第三条规定 “工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”

明确工程总承包应当同时包含设计和施工内容,应采用EPC和D-B方式,EP、PC等非典型总承包模式将排除在本办法规定的工程总承包方式之外。

(二)工程总承包方式适用上赋予建设方更大自主权

【合规】

《工程总承包管理办法》第二章第六条规定:“建设内容明确、技术方案成熟的项目,适宜采用工程总承包方式。”

这与上一版《征求意见稿》中“装配式建筑原则上采用工程总承包方式。鼓励政府投资项目采用工程总承包方式。建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确的项目,适宜采用工程总承包方式”相比,大大简化,并拥有更多自主空间。这体现出有关部门希望通过总承包自身的优势而非行政规定将其推广。

(三)工程总承包单位需同时具有设计和施工资质

【合规】

《工程总承包管理办法》第十条:“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力,以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任。

《工程总承包管理办法》第十二条:“鼓励设计单位申请取得施工资质,已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位,可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质,具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。”

【合规风险】

1.目前行业内真正具备双资质的企业非常少。工程设计综合甲级资质单位无疑是勘察设计行业的排头兵,但具备施工资质的也不到一半。其中,行业公认转型早、总承包业绩突出的化工石化领域的一些大型勘察设计企业,例如中国石化工程建设有限公司、中石化洛阳工程有限公司、中国天辰工程有限公司、中国成达工程有限公司等都不具备施工资质,这也说明是否具备施工资质和总承包业务能力没有必然的联系。双资质规定提高了总承包单位的门槛。

2.从建设单位角度出发,更倾向于面对一个总承包单位,而非两家单位组成的联合体,否则就与传统模式似乎没有太大区别。从联合体相关单位角度而言,联而不合只会增加很多风险,例如连带责任问题。

根据《招标投标法》规定,一旦招标的工程项目出现应由联合体承担责任的问题,业主可以选择联合体中的任何一方或者多方承担部分或全部责任。目前,法律关于联合体对业主承担责任的规定是清晰的,但对联合体中“无辜”的一方是否需要承担“连带责任”规定不清,司法审判实践中的裁判标准也并未统一。从国际上来看,联合体总承包模式占比也很低。根据美国咨询机构Zweig White的研究,美国工程市场上联合体总承包模式的比例只有5%。因此,联合体模式应该只是一个过渡模式。

3.从《办法》第12条看似乎是资质放开了,设计院可以顺利申请施工资质,施工企业可以顺利申请设计资质,但该规定只有和目前设计、施工行业正在实施的资质管理办法接轨,才具备可操作性。

当然,根据国家深化改革和“放管服”的要求,行业资质管理的做法迟早应该和国际接轨,淡化乃至取消企业资质,强化个人资质管理是大势所趋。但在目前行业现状下,立刻放开资质、实现设计和施工资质互认不符合实际情况,勘察设计企业如何保证施工质量、施工企业如何保证设计质量等,都是巨大的风险。

因此还需住建部的解释和操作细则的出台。在行业资质管理办法没有作出改革之前,跨行业申请资质还需要符合现有规定,即业绩、人员等都需要满足相关条件。

【合规建议】

上述规定较以往相比有了巨大的变动,在《工程总承包意见》、征求意见稿以及以往的管理模式中要求:

1.工程总承包企业应当具备与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质;

2.工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工,也可以根据合同约定或者经建设单位同意,直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业;

3.仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时,应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业;

4.仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时,应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。

但《工程总承包管理办法》要求承接工程总承包项目的企业应当同时具备设计资质和施工资质,或者应当是由具有资质的设计单位和施工单位组成的联合体。

这一规定为联合体作为承包方承接工程总承包项目开辟了道路。与以往设计单位或施工单位承接项目后,将施工或设计工作再分包出去的做法相比,在联合体模式下,由联合体承担项目的设计和施工等责任,联合体内部需共同对建设单位承担连带责任,这样就降低了建设单位的风险。

同时,由联合体承担设计和施工工作时,联合体内部各方利益一致,在一定程度上可以避免总分包模式下过度设计的问题,有助于降低项目造价。

(四)特定条件下,前期设计单位也可参加工程总承包投标

【合规】

《工程总承包管理办法》第十一条规定,工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得参与工程总承包项目的投标,政府投资项目在招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的情况下,前述单位可以参与该工程总承包项目的投标。

上述加粗文字部分是相较于上一次《征求意见稿》中新增的部分。这意味着在政府投资项目中,前期设计单位也可参与总包项目投标。

虽然此前国家层面并未出台法律法规禁止前期设计、咨询服务单位(以下简称“前期咨询单位”)参加后续工程总承包项目的投标,且大部分省份出台的相关规定均允许前期咨询单位参加或附条件参加后续工程总承包项目的投标,但国家发展计划委员会等七部门发布的《工程建设项目施工招标投标办法》 (七部委30号令)第三十五条规定“为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构(单位),都无资格参加该招标项目的投标”。

即使30号令明确适用范围为项目施工,实践中发包人或主管部门仍存在以工程总承包项目包含施工内容为由,要求工程总承包项目的招投标适用前述规定,禁止前期咨询单位参与后续工程总承包项目的投标。

(五)并没有强制性地采用固定总价的计价方式

【合规】

《管理办法》第十六条:“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。

【合规风险】

在新版《管理办法》中,关于合同价格形式的描述采用的是第二版征求意见稿的描述。而第一版征求意见稿的描述更符合国际惯例:“工程总承包项目宜采用固定总价合同。除合同约定的变更调整部分外,合同固定价格一般不予调整。除双方合同明确约定外,建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。”

在FIDIC银皮书中,EPC模式下采用的是固定总价的计价方式,由各投标单位在投标时采用总价报价的模式,在项目实施时除非因合同规定的原因,否则不得调价。

而且由于设计的不确定性和总价的固定性,总承包单位往往在报价时将相关的风险体现在价格之中,这也导致了采用固定总价报价时价格往往较固定单价报价更高,而更高的报价也使得业主无需投入大量精力管理项目,只需要验证最终项目结果是否满足业主要求即可,从而达到了双方利益的再次平衡。

虽然《管理办法》中并没有强制性地采用固定总价:“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同”,但房屋建筑领域的企业(如房地产公司是房屋建筑领域的投资主体)一般不会采用总承包模式,而市政基础设施绝大部分都是政府投资项目。

因此,《管理办法》实际上在合同形式方面没有实质突破,还是承袭了传统的审计结算模式。

而总承包模式的优点是在减少建设单位管理协调精力的基础上,通过总承包单位的设计优化和设计采购施工的高效融合,带来工期的缩短和投资的节约。但在传统审计结算模式下,总承包模式的优越性体现不足。

此外,新颁布的《工程总承包管理办法》还对工程总承包项目的发包和承包、项目实施的全过程进行了较为具体的规定,填补了我国工程总承包领域的立法空白。

四、对建设单位的合规风险提示及合规建议

1.从提高经济效益的角度,建议建设单位积极采用工程总承包模式,特别是建设内容明确,技术方案成熟的项目适宜采用工程总承包,比如装配式建筑。根据2017年国务院印发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》,政府鼓励装配式建筑和政府投资工程推行工程总承包;

2.明确提出工程总承包模式,即勘察、设计、采购、施工、试运行等阶段的灵活选择,根据《工程总承包管理办法》的规定,必须包含设计、施工两个阶段;

3.按规定完善前置审批程序,依法确定发包方式;

4.审核工程设计资质和施工资质双资质资格;

5.合理确定风险分担方式,包括工料机价格浮动、法律法规政策变化、不可预见的地质条件、不可抗力或建设单位原因造成的工程费用和工期的变化,可以通过保险手段防范风险;

6.科学确定计量、计价方法。

五、对总承包单位合规风险提示及合规建议

1.从经营发展战略角度,建议设计单位申请取得施工资质、施工单位申请取得工程设计资质;

2.需要符合双资质要求;

3.如果是联合体承包,签署好《联合体协议》,明确约定擅自退出的法律责任;

4.加强风险防控,并与建设单位提前约定好风险分担方式,包括:工料机价格浮动、法律法规政策变化、不可预见的地质条件、不可抗力或其他,可以通过保险手段防范风险;

5.管理出效益,加强管理,做好质量、安全、工期、造价管控;

6.工程总承包单位及项目经理在设计、施工活动中既要遵循管理办法的规定,也要遵循《建筑法》《建设工程安全生产管理条例》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定,避免转包违法分包等违法违规行为;

7.参与到工程总承包项目中的各方应尽可能采用固定总价的计价方式,并在招标阶段充分竞价,以避免因计价方式选择的问题造成工程工期、质量和价款上面的问题,同时也尽可能地减少索赔和争议的发生。


附:《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》

第一章 总则

第一条 为规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动,提升工程建设质量和效益,根据相关法律法规,制定本办法。

第二条 从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动,实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理,适用本办法。

第三条 本办法所称工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

第四条 工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则,合理分担风险,保证工程质量和安全,节约能源,保护生态环境,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。

第五条 国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。

县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包(以下简称工程总承包)活动的监督管理。

县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责。

第二章 工程总承包项目的发包和承包

第六条 建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等,合理选择工程建设组织实施方式。

建设内容明确、技术方案成熟的项目,适宜采用工程总承包方式。

第七条 建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目,应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目,原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包;其中,按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目,应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

第八条 建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。

工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中,有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当采用招标的方式选择工程总承包单位。

第九条 建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件,主要包括以下内容:

(一)投标人须知;

(二)评标办法和标准;

(三)拟签订合同的主要条款;

(四)发包人要求,列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准,包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求;

(五)建设单位提供的资料和条件,包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料,以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等;

(六)投标文件格式;

(七)要求投标人提交的其他材料。

建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求,依法要求投标文件载明拟分包的内容;对于设有最高投标限价的,应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。

推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。

第十条 工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力,以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任。

第十一条 工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。

政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位,一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的,上述单位可以参与该工程总承包项目的投标,经依法评标、定标,成为工程总承包单位。

第十二条 鼓励设计单位申请取得施工资质,已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位,可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质,具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。

第十三条 建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间。

第十四条 评标委员会应当依照法律规定和项目特点,由建设单位代表、具有工程总承包项目管理经验的专家,以及从事设计、施工、造价等方面的专家组成。

第十五条 建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理,合理分担风险。

建设单位承担的风险主要包括:

(一)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;

(二)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;

(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;

(四)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;

(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

具体风险分担内容由双方在合同中约定。

鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。

第十六条 企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。

建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。

依法必须进行招标的项目,合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。

第三章 工程总承包项目实施

第十七条 建设单位根据自身资源和能力,可以自行对工程总承包项目进行管理,也可以委托勘察设计单位、代建单位等项目管理单位,赋予相应权利,依照合同对工程总承包项目进行管理。

第十八条 工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度,形成项目设计、采购、施工、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护管理等工程总承包综合管理能力。

第十九条 工程总承包单位应当设立项目管理机构,设置项目经理,配备相应管理人员,加强设计、采购与施工的协调,完善和优化设计,改进施工方案,实现对工程总承包项目的有效管理控制。

第二十条 工程总承包项目经理应当具备下列条件:

(一)取得相应工程建设类注册执业资格,包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等;未实施注册执业资格的,取得高级专业技术职称;

(二)担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师;

(三)熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范;

(四)具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。

工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。

第二十一条 工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法招标。

第二十二条 建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标,不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量,不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责,分包单位对其分包工程的质量负责,分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。

工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。

第二十三条 建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求,不得明示或者暗示工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。

工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理,分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责任,分包不免除工程总承包单位的安全责任。

第二十四条 建设单位不得设置不合理工期,不得任意压缩合理工期。

工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责,对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理,确保工程按期竣工。

第二十五条 工程保修书由建设单位与工程总承包单位签署,保修期内工程总承包单位应当根据法律法规规定以及合同约定承担保修责任,工程总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。

第二十六条 建设单位和工程总承包单位应当加强设计、施工等环节管理,确保建设地点、建设规模、建设内容等符合项目审批、核准、备案要求。

政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位,不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。

第二十七条 工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的,按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。

第四章 附则

第二十八条 本办法自2020年3月1日起施行。

作者:刘华英 律师,高级合伙人,园区工作室主任
徐晨 律师,园区工作室

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