工程总承包模式下承包人的合同解除权

工程总承包模式下承包人的合同解除权

文/林维钢

建设工程合同履行周期长、合同标的额巨大、各方利益交错纵横，是最复杂的商事合同类型之一。近年来，由于宏观经济下行、新冠肺炎疫情冲击、大宗材料价格异常上涨、发包人违约屡发、经营亏损等多种原因影响，主动行使合同解除权往往成为承包人“断尾求生”的选择之一。

由于工程总承包合同融合施工合同、设计合同、采购合同中的两种及以上法律关系，工程总承包人的合同解除权行使更有其独特性和复杂性。本文以工程总承包为场景，立足承包人视角，从实务操作出发，在《民法典》及《建设项目工程总承包合同示范文本（GF-2020-0216）》（以下简称“《工程总承包合同》”）等法律文件的基础上，尝试归纳整理工程总承包模式下承包人的合同解除权。

一、承包人的合同解除权

合同解除权是指当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它直接导致合同权利义务消灭的法律后果。依据合同解除权产生的条件不同，合同解除权又可分为约定解除权和法定解除权两大类。具体到工程总承包领域，承包人的合同解除权同样可以作出如下区分。

（一）法定解除权

《民法典》合同编规定的一般合同的解除权，当然适用于工程总承包合同。《民法典》第563规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。”

此外，《民法典》建设工程章也具体规定了工程承包人的解除权。工程总承包合同作为特殊类型的建设工程合同，也应当适用上述法律规定。《民法典》第806规定：“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。”

（二）约定解除权

承包人的约定解除权具体体现在各方最终签署的合同文本之中，笔者以《工程总承包合同》示范文本为例解析：

首先，《工程总承包合同》通用合同条件第16.2.1条具体罗列了承包人有权解除合同的九种情形，具体分为：

1、承包人就发包人未能遵守资金安排发出通知后42天内，仍未收到合理的证明；

2、在约定的付款时间到期后42天内，承包人仍未收到应付款项；

3、发包人实质上未能根据合同约定履行其义务，构成根本性违约；

4、发承包双方订立合同后的84天内，承包人未收到开始工作通知；

5、发包人破产、停业清理或进入清算程序，或情况表明发包人将进入破产和（或）清算程序或发包人资信严重恶化，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件（根据有关适用法律）具有与前述行动或事件相似的效果；

6、发包人未能遵守合同约定提交支付担保；

7、发包人未能执行【通知改正】的约定，致使合同目的不能实现的；

8、因发包人的原因暂停工作超过56天且暂停影响到整个工程，或因发包人的原因暂停工作超过182天的；

9、因发包人原因造成开始工作日期迟于承包人收到中标通知书（或在无中标通知书的情况下，订立本合同之日）后第84天的。

在上述承包人约定解除权场景中，第5种情形属于合同当事人主体资格消灭的情形；第3、7种情形属于《民法典》第563条规定的法定解除合同事由；除此之外的其他七种情形均属于合同当事人约定发包人违约承包人可以解除合同的事由。

其次，除了《工程总承包合同》通用合同条件的上述规定外，合同当事人也可以在《工程总承包合同》专用合同条件中补充约定其他常见的承包人有权通知发包人解除合同的情形。承包人在与发包人磋商合同条款时，可以在此处为自己争取最大的权益。

二、承包人合同解除权的行使程序

《民法典》第565条规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。”但是该条仅作出笼统规定，并未详细言明解除通知的具体方式和程序。因此，笔者参照《工程总承包合同》通用合同条件的相关规定，归纳出《工程总承包合同》语境下承包人行使合同解除权应当履行的程序：

（一）前置程序：发送解除合同意向通知

根据《工程总承包合同》通用合同条件第16.2.1约定，承包人根据第16.2.1条解除合同的，应在发出正式解除合同通知14天前告知发包人其解除合同意向通知。由此可见，该条规定了承包人行使合同解除权（约定解除权）的前置催告程序——发送解除合同意向通知。

但是，此处的前置程序也有一种例外情形。发包人存在通用合同条件第16.2.1条同约定的第5种情形的（即“发包人破产、停业清理或进入清算程序，或情况表明发包人将进入破产和（或）清算程序或发包人资信严重恶化，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件（根据有关适用法律）具有与前述行动或事件相似的效果”），承包人无须提前告知发包人其解除合同意向，可直接发出正式解除合同通知立即解除合同。

（二）发送正式解除合同通知

在承包人发出解除合同意向通知后14天内，若承包人还是未采取补救措施，则承包人可向发包人发出正式解除合同通知立即解除合同。承包人发送的解除合同通知有两个细节需要特别注意：（1）解除合同通知需以书面形式发送；（2）解除合同通知中应明确注明是根据第16.2.1项发出的。

另外，我们注意到发送正式解除合同通知的前提是发包人在收到解除合同意向通知后14天内未采取补救措施，那么承包人就有必要知晓何为“发包人补救措施”？根据《工程总承包》通用合同条件第16.2.1条的规定，所谓“发包人补救措施”，就是指发包人在接到承包人解除合同意向通知后14天内，随后给予了付款，或同意复工、或继续履行其义务、或提供了支付担保等，承包人应尽快安排并恢复正常工作。当然，因此造成工期延误的，竣工日期顺延；承包人因此增加的费用，由发包人承担。

（三）解除日期

《民法典》第565条规定：“合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。”《工程总承包合同》通用合同条件第16.2.1条同样规定：“解除日期应为发包人收到正式解除合同通知的日期。”

三、工程总承包合同解除后的法律后果

《民法典》第566条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”

同时，《民法典》第806规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第793条的规定处理。”上述法律规定了合同解除后的一般法律后果。工程总承包合同解除后，除了具有上述法律后果以外，还有其特殊法律后果：

（一）合同解除后承包人的附随义务

根据《工程总承包合同》通用合同条件第16.2.2条规定，合同解除后，承包人仍然需要执行合同解除后的附随义务，具体包括以下内容：

1、除为保护生命、财产、工程安全的工作外，停止所有进一步的工作；承包人因执行该保护工作而产生费用的，由发包人承担；

2、向发包人移交承包人已获得支付的承包人文件、生产设备、材料和其他工作；

3、从现场运走除为了安全需要以外的所有属于承包人的其他货物，并撤离现场。

（二）合同解除后发包人的付款义务

根据《工程总承包合同》通用合同条件第16.2.3条规定，合同解除后，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并退还履约担保：

1、合同解除前所完成工作的价款；

2、承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；发包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有；

3、承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付的金额；

4、承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；

5、按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；

6、按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；

7、按照合同约定应返还的质量保证金；

8、因解除合同给承包人造成的损失。

四、实务操作小结

1、一般来说，承包人依据《工程总承包合同》通用合同条件第16.2.1条事由要求解除合同的，应提前14天向发包人催告，且需以发包人在14天内未采取补救措施为前提。对承包人来说，若发包人在催告后14天内采取了补救措施，则承包人应当尽快安排并恢复正常工作，否则需要承担工期延误责任的风险。

2、承包人解除合同的通知应当以书面形式送达发包人，且应按照工程总承包合同约定的送达地址和送达方式送达发包人，如果没有约定送达地址的，应当按照发包人的注册地址送达。解除合同的日期为发包人收到正式解除合同通知的日期。

3、合同解除后，承包人应就工程有关的材料、设备以及过程本身的移交和照管进行妥善处理，便于工程后续建设的顺利衔接，同时保留好相关移交证据避免日后纠纷。

4、承包人应当及时核对已完成的工程量及各项应付款项，尤其是发包人应支付的违约金、损失及其他应付款项，并准备好相应的证明材料。

作者：林维钢 律师，建筑工程与房地产工作室