房地产开发合规之路（十一）：外商设立房开投资项目的合规风险

外商设立房开投资项目的合规风险
房地产开发合规之路（十一）

一、数据分析

新的《中华人民共和国外商投资法》已于2020年1月1日正式实施，在房地产开发领域同样要根据新法进行相应的合规体检，以关键字“外资房地产”在北大法宝（pkulaw.cn/Case）中进行检索全文，共有裁判文书7942份，其中刑事745份，民事6570份，行政437份，其他类型313份。

在民事案由中，建设工程合同纠纷和房地产开发经营合同纠纷共299份，现以一起合作开发房地产合同纠纷分析其涉及的合规风险。

二、案情简介

（本案中涉及单位及人名均为化名）

原告H公司诉称，2011年12月9日，被告聂春依托其所任职的中国X建设投资控股有限公司与浙江省苍南县人民政府签订的建设苍南台北小镇基本合同书与原告签订了《关于合作开发苍南台北小镇的合同》，合同约定双方合作开发10000亩海域围海造地建设苍南台北小镇项目，被告聂春向原告借款1000万元，如合作成功则作为溢价款支付给被告，如合作不成或解除合作被告应按借款及担保条款返还本息并承担原告未实现合同目的的损失。

合同签订后原告一直敦促被告聂春履行合同启动合作项目，可被告聂春一直未能履行合同义务。

2013年8月29日，江苏元R律师事务所向苍南县人民政府发出《询证函》，核实中国X建设投资控股有限公司及其法人聂春与苍南县人民政府关于《建设苍南（台北小镇）基本合同书》的履行情况。

2013年9月10日苍南县人民政府办公室出具《情况说明》一份，内容为：2009年初中国X建设投资控股有限公司（以下简称X公司）宣传自己是专业土地整理商，有足够的合同履行能力而取得我县政府信任，并与之签订了《建设苍南“台北小镇”基本合同书和补充协议》（以下简称基本合同），原则上确定X公司与我县合作建设开发苍南“台北小镇”项目。合同明确注明，该公司应该是“具有法律规定的履行合同能力的企业法人”是“专业土地整理商”。依照合同规定，X公司应在我县成立全资子公司（项目公司），但是实际成立的项目公司的实际投资人却是其他个人，在法律上与X公司并无关联，且涉嫌虚假出资或抽逃资金。经进一步核实，该公司竟是一家外国企业，并且是在英属维尔京群岛注册的离岸有限公司，注册资本仅5万美元，与“专业土地整理商”相距甚远。其在中国境内开展生产经营活动并未经有关部门批准及经国家工商局登记注册，并且基本合同中所涉项目乃成片土地开发项目，属于国家限制外商投资项目，其更不具备参与成片土地开发的基本条件。事实上，整个工程项目建设至今，X公司或项目公司也未投入任何资金。基于这些情况，我县政府经研究决定全面终止履行基本合同，并于2012年7月12日通知X公司。

针对原告主张的实际支付1022万元的事实，并要求被告聂春返还借款并支付资金占用利息的诉讼请求，法院予以支持。

三、合规风险

虽然本案最终在法律关系认定上属于借贷关系，但是仍然对于外资企业设立投资项目的风险具有一定的提示作用。

（一）在中国境内开展生产经营活动需要经有关部门批准及国家工商局登记注册。

本案中，中国X建设投资控股有限公司未在境内登记注册备案便与浙江省苍南县人民政府签署相关合作开发协议，该合同属于无效合同，因在法律上其不是一个适格的合同主体，即便其之后进行了相应的登记注册备案等行为，仍然涉及到其进行登记注册备案前的进行的相应经营行为的效力问题，同时也可能涉及到非法经营的行政和刑事责任。

同时，根据目前《外商投资信息报告办法》，外国投资者或外国投资企业应根据该办法向商务主管部门报送投资信息。

（二）外资企业所投资的项目应符合《市场准入负面清单》的规定

本案发生在《市场准入负面清单》实施前，中国X建设投资控股有限公司作为外国公司，其不具备参与开发成片土地的资格，因其属于国家限制外商投资的项目.

而自《市场准入负面清单》（2018年版）实施以来，外商参与建筑业相关项目的开发与投资，需要取得相应许可或履行法定程序，主要涉及到工程建设、涉水工程建设、历史建筑修缮装饰或实施原址保护、海洋工程建设及相关业务等领域。

对于未取得相应的许可或未履行相应的法定程序而从事负面清单规定的相应工程建设的，可能会涉及到民事行为的无效及相应的行政责任，严重的也可能涉及到刑事犯罪。

（三）相关项目公司的设立及项目的履行应严格按照合同约定

本案中，中国X建设投资控股有限公司未按照规定在苍南县设立项目公司，宣传自己是专业土地整理商，有足够的合同履行能力，但实际上投资人却是其他个人，在法律上与X公司并无关联，且涉嫌虚假出资或抽逃资金。

外资企业在投资相关开发项目时，不仅仅要根据上述“市场准入负面清单”取得相应的资质，还要取得与具体的项目相匹配的相应资质，并且严格按照合同的约定履行如设立项目公司、实际出资并运营等。

本案X公司通过“外商”或“外资”的优势地位，以获取项目机会，却通过无实际关联的个人或公司进行实际的投资和开发，除了合同无效等浅而易见的结果，还可能会涉及到合同诈骗等刑事犯罪。

四、合规建议

（一）外商除进行相关法律法规的合规审查，还应关注外资企业设立地、投资项目所在地的相关规定

根据《外商投资法》第二十四条的规定，各级人民政府及其有关部门可以制定符合法律法规的规定的涉及外商投资的规范性文件，随着《外商投资法》的正式实施，各地相关政策措施的规定会相继出台，应特别予以关注。

（二）外资企业或外资投资的项目的设立及变更应当符合相应的程序

根据2018年6月30日实施的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，外商投资企业应当根据该办法规定的相应程序进行设立或变更，违反该办法相关规定的，将承担相应的行政责任。

同时，在2019年11月6日，国家市场监督管理总局就《关于依法做好外商投资企业登记管理工作的指导意见[征求意见稿]》公开征求意见，该指导意见对外商投资企业登记管理又作出了一些新的规定，如2020年1月1日以前设立的外商投资的公司，在《外商投资法》实施后五年内申请调整最高权力机构、董事任期、重大事项表决机制、利润分配等与《公司法》强制性规定不符事项的，应当依法向登记机关申请变更登记或章程、高管备案等，《外商投资法实施条例》也对此进行了相关规定。

目前，根据最新颁布于2020年1月1日实施的《外商投资信息报告办法》，原《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》同时废止，外国投资者或者外商投资企业要根据该办法向商务主管部门报送投资信息，进行相应的合规审查，包括企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、投资交易信息、企业变更登记（备案）报告、特定情形的股份变更信息等。

（三）外商设立房开投资企业、项目等应着重关注《市场准入负面清单》

根据《外商投资法》的规定，《市场准入负面清单》由国务院发布或者批准发布，目前实施的为2018年版，除了正文以外，还有说明、附件1-1、附件1-2、附件2四个文件，五个文件共同作为市场准入方面合规审查的依据，除应关注正文中的相应规定外，还要关注附件及说明，如附件1-2与市场准入相关的禁止性规定中，对于建筑业列举了《中华人民共和国海岛保护法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《北京市大气污染防治条例》规定的一共六条禁止性规定，如禁止在依法确定为旅游娱乐用途的无居民海岛及周边海域建造居民定居场所和从事生产性养殖活动、在北京禁止新建混凝土搅拌站。在其他行业的禁止性规定中也可能会与建筑行业相关，如在水利、环境和公共设施管理业中列举了《中华人民共和国水污染防治法》禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。

因此，外商设立相关房开投资企业、项目除应关注国务院是否对《市场准入负面清单》进行更新，还要关注企业、项目所在地是否有相应的禁止性规定。

（四）港澳台投资的特殊性

港澳台投资在性质上不同于外国投资者的投资，与内资相比又有一定的特殊性。香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。对台湾同胞投资适用台湾同胞投资保护法及其实施细则的规定，台湾同胞投资保护法及其实施细则没有规定的，参照适用有关外商投资的法律法规。

因此港、澳投资除《外商投资法》外还应关注是否有法律、法规或国务院另有规定，而台湾同胞投资应结合《台湾同胞投资保护法》、《外商投资法》及其实施细则。

附录：市场准入负面清单（2018年版）及与市场准入相关的禁止性规定建筑业模块