房地产开发合规之路(三十六):房地产销售行为合规

房地产销售行为合规
—— 房地产开发合规之路(三十六)

作者:刘华英 林友鑫

前言:房地产的销售作为房地产开发的重要环节,是开发商资金回笼、获取利润的重要环节。在销售过程中,除了最基本的取得销售资格、销售价格合规外,销售人员的销售行为合规反而是较为容易被忽视的。

一、典型案例

(一)河北某房地产开发公司非法经营一案
案号:(2016)冀0426刑初40号

涉案房地产公司在仅取得《国有土地使用证》,未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、却开工建设,未办理《商品房预(销)售许可证》的情况下,以优惠房源的形式对外销售在建房屋,销售价款778.1757万元,涉案公司与法定代表人权某均被认定构成非法经营罪,权某被判处有期徒刑八个月。

(二)周某等四十人侵犯公民个人信息一案
案号:(2017)浙0104刑初694号

周某为房地产销售人员,自2014年起以购买、交换等方式非法获取大量楼盘业主、车主、股民等各类型的公民个人信息,后将上述共计300万余条公民个人信息出售给他人,非法获利人民币2.6万余元,最终被认定为侵犯公民个人信息罪,判处有期徒刑四年。

二、合规风险

(一)销售资格和价格的合规

1.销售资格合规

如案例一所述,销售合规的第一个前提就是取得相关的许可证书,也就是俗称的“五证”。《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条对商品房预售的资格进行了规定,《商品房销售管理办法》第七条、第八条对商品房现房销售的资格进行了规定。除此之外,《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》也明确了商品房交付时应当提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》,也可以认为是取得销售资格的条件之一。

(1)民事合规风险

在未取得其中部分或全部许可证书而进行销售的,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。根据实践案例,出卖人需要承担返还合同款项并赔偿损失、支付违约金等民事责任。

(2)行政合规风险

根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条,擅自预售商品房的,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。

根据《商品房销售管理办法》第四十二条的规定,如果未按照规定的现售条件现售商品房、未按照规定在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案、或不符合商品房销售条件,向买受人收取预订款性质费用的,房地产开发企业将被处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。

(3)刑事合规风险

根据案例一,未取得部分或全部“五证”而进行销售的,认定为扰乱市场秩序且情节严重的,一般会构成非法经营罪。如在销售过程中故意隐瞒未取得部分或者全部“五证”的事实,且明知后续无法获得相关许可证,具有非法占有目的的,则可能构成合同诈骗罪等侵财类犯罪。

2.销售价格的合规

房屋销售价格一般采取“一房一价”的形式在当地主管机关处进行备案登记,如有相关限价政策的还应当在限价范围内定价,并进行公示。

对公示的方式,国家有关规定也已经进行了明确,对商品房价格、收费项目以及所有可能影响商品房价格的因素都应该在交易场所清晰、醒目地进行公示。

(1)民事合规风险

开发商如未按照销售价格合规的相关规定进行操作,购房人可以欺诈为由要求撤销合同,一旦面临合同的撤销,开发商一般需要返还购房人已支付的款项并赔偿其损失。

如购房人要求继续履行合同的,可能需要承担返还差价及差价利息并赔偿相应的损失的责任。

(2)行政合规风险

违反价格相关规定的,一般根据《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》承担行政责任。存在变相提高价格等价格违法行为(一般为车位、装修等捆绑销售)的,根据上述规定一般应承担没收违法所得、罚款,情节严重的责令停产停业乃至吊销营业执照。

(二)销售人员及其销售过程中的合规

房产销售人员分为两类,一类是开发商自身员工,一类是外包房屋销售中介来承担销售任务,因考虑到前者的用工风险,实践中一般为外包中介服务机构。无论是自有员工还是外包中介服务机构进行商品房销售的,应该注意以下几个问题。

第一,中介服务机构应当取得房屋中介资格。如果外包的中介服务机构未取得房屋中介资质的,或者开发商未与中介机构签订委托销售合同的,即便最终购房人签订了认购协议等预约性质合同,也可能面临合同无效的情形。

第二,外包中介机构可能带来的强制捆绑代办服务费、贷款服务费、产证代办费等乱象。房地产销售人员利用与开发商、银行等机构关系的优势,强迫购房人违背意愿缴纳相关费用。在实践中也存在只能通过中介人员办理贷款、产证的情况,因为银行、开发商等只将相关必备材料提供给中介人员。

乱立名目收费的行为可能违反《价格违法行为行政处罚规定》第九条,违法行为人可能面临没收违法所得、罚款、责令停产停业等行政处罚。而强迫购房人缴纳费用的行为也可能构成《刑法》第二百二十六条的强迫交易罪,同时银行、开发商等相关人员可能存在相应的职务犯罪。

第三,房产销售人员作为公民个人信息的直接经手人,应当高度重视个人信息保护的相关规定。根据案例二,房地产销售人员在工作过程中,将经手的购房者个人信息销售给他人或者与他人交换,而参与购买、交换的绝大多数都为装修、家电等行业从业人员,严重侵犯了公民的生活安宁权和个人隐私权,且在案例二中涉案的相关信息被认定为可能影响人身、财产安全的公民个人信息,也意味着房地产销售人员经手的信息属于较为敏感的个人信息,如果涉嫌犯罪的,将面临更严格的处罚。

因此,开发商无论是作为购房者的合同相对方还是中介服务机构的委托人,都应该注重个人信息的保护,在明知存在个人信息泄露、个人信息违法犯罪等情形而放任的,也可能会面临一定的合规风险。

第四,销售人员或开发商伪造验资、冻资证明,社保缴纳证明、无房证明等材料以帮助购房者获得购房资格的,存在极大的合规风险。不仅面临取消购房资格导致购房合同无效,更可能构成伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪。

三、合规建议

(一)销售资格的合规建议

1.严格按照商品房预售、现房销售的相关规定,取得相关资质后再行销售,也避免通过收取订金等形式变相销售。

2.如因违规销售导致纠纷时,第一时间委托律师介入,与购房人协商处理并争取在诉讼前获得预售许可证,避免承担或者扩大民事责任。

(二)销售价格的合规建议

1.必须在销售场所明码标价、实施一房一价,并标注每套商品房的销售状态,对所有影响商品房价格的因素在销售场所进行公示,对所有商品房的差异进行明确告知。

2.在购房后至产权转移前确需缴纳相关费用的,应当提前明确告知,并明确收费标准、收费依据、收费机构。

(三)销售人员及其销售过程中的合规建议

1.严格审查中介服务机构的资质并对该服务机构及其销售人员进行一定的背景调查,了解是否存在过销售违法行为。

2.加强自有销售人员的个人信息保密等培训,与中介服务机构签订委托合同时着重强调个人信息保护的重要性并加强项目监管,在发现相关违法行为时及时介入,依法、迅速处理。

作者简介:刘华英,律师,高级合伙人,园区工作室主任
林友鑫,律师,园区工作室

发表评论

相关文章