房开项目转让中主要有哪些合规风险?
房地产开发合规之路（五）
前言
房地产开发项目用地一级市场准入条件严格，项目开发又要求公司自身资金实力、运作能力强。实务中存在着大量自身资金不足需从二级市场参与开发，或取得项目用地后自身资金无法完成项目建设而需要注资的房开公司，以致项目转让发生的频率提高。
房开项目转让实务中可采用多种方式，但相关操作规范并不完善，涉及层面较多，手续繁杂，不同的转让方式有不同的因素可能导致合同无效、无法履行等合规风险。
一、数据解析
在“无讼案例网”中，截至2019年11月20日，以 “房地产”、“项目转让”为条件进行搜索，共检索出 10161 篇裁判文书，其中包含最高人民法院322篇和各地高级人民法院1159篇。
近几年，关于房开项目转让的诉讼纠纷激增，实践中存在较多因项目无法交付引起的案件,也存在大量转让、开发合同被认定为其他性质。现就最高人民法院（2015）民抗字第14号案件进行简析。
二、案例
2002年11月20日，林子勇、林雪芳和汤晴三人作为出让方与受让方祥和公司、华绍伟签订《股权转让协议》，约定出让方将盛鸿公司全部股份转让给受让方。
同日，双方签订《项目转让协议》，约定以盛鸿公司全部股权转让给祥和公司的形式，将盛鸿公司持有的“紫茵山庄”项目转让给祥和公司；协议约定祥和公司将盛鸿公司另有的“紫云山庄”过户至林子勇三人指定公司，同时将其余九项资产剥离；协议签订后一年内，林子勇三人应尽可能将签订前除“紫云山庄”外全部债权债务剥离。
2002年12月26日，协议各方确认股权转让后构成为祥和公司90%、张燕10%，并办理了工商登记。
2003年3月31日，盛鸿公司就“紫茵山庄”因盛鸿公司原有债务纠纷被法院查封一事致函林子勇三人，表示行使不安抗辩权停止履行协议。后盛鸿公司要求三人偿还其为解决股权转让前债务及纠纷所花费的4294万元。
2004年9月20日，林子勇等三人向珠海市中级人民法院提起诉讼，请求为确认《股权转让协议》和《项目转让协议》无效；要求祥和公司方返还股权。
本案诉讼历经一二审判决后被最高人民法院撤销原判、发回重审。
发回重审后，一审法院认定：
（1）《项目转让协议》约定以出让股权为转让方式，并对公司资产剥离进行了约定，已超出一般项目转让合同的范畴，本案应定性为股权转让纠纷；
（2）涉案合同关于剥离公司资产的约定并不改变盛鸿公司股份总数及注册资本；“紫茵山庄”项目外的其他债务由林子勇等三人承担的约定，不能对抗善意第三人。协议各方串通损害债权人利益而无效的主张不能成立；
（3）《城市房地产管理法》第三十九条不是效力性强制性规定，协议因约定剥离的“紫云山庄”项目违反该条款而无效的主张不能成立。判决驳回林子勇三人的诉讼请求。
林子勇三人不服一审判决，提起上诉。二审法院认定：
（1）案涉协议属于逃避房地产业监管，构成以合法手段掩盖非法目的；
（2）关于剥离债权债务的约定损害债权人利益，且违反《公司法》第三十六条“股东不得抽逃出资”的禁止性规定。判决协议无效，双方互相返还股权和转让金。
最高人民检察院认为二审判决认定事实缺乏证明，适用法律错误，提起抗诉。
最高人民法院认定：
（1）现行法律并不禁止房开项目的转让，以股权转让方式实现对项目转让不违反法律和行政法规的禁止性规定，不构成以合法手段掩盖非法目的。
（2）关于将“紫茵山庄”山庄以外债权债务剥离的约定，在无证据证明损害债权人利益的情况下，应认定为有效。据《公司法司法解释（三）》十二条，也不属于二审判决认定的抽逃出资行为。判决撤销二审判决，维持珠海中院一审判决。
评析：
当房开项目各方矛盾不可调和时，一方往往向法院起诉主张合同无效以获取自己更大的利益。此时，认定合同的性质、相关法律规定是否影响合同效力尤为重要。
本案最高院审理过程中表明：管理性规定旨在管理和处罚违反法律规定的行为，以禁止其行为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定以否认法律效力为目的，作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其民商法上的效力。
以此，司法实践中，当事人主张合同无效的条款通常为管理性规定，法院将不予支持。
三、房地产开发项目主要转让方式及风险
（一）签订项目转让协议直接转让项目
【合规】
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第三十八条 下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第二十六条
上述使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。
【合规风险】
房开项目直接转让包括政府出让的土地使用权在内的所有项目资产、手续，司法实践中通常类同于土地使用权转让性质，《城市房地产管理》、《城市房地产开发经营条例》等都对该行为作出了规定。但涉及土地使用权证、项目手续移交等因素，仍引起较多的纠纷：
1. 转让方持有项目《城市房地产管理法》规定条件不符而导致土地使用权证无法办理变更手续、合同无法履行时，协议双方之一通常主张项目转让协议无效诉至法院。
按照最高人民法院大量司法案例中的认定：《城市房地产管理法》第39条（原38条）是行政管理部门对不符合规定条件的房屋在办理房屋所有权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。违反该规定属于合同标的物有瑕疵,并不影响合同的有效性，但转让方需承担因土地所有权证无法过户而造成合同无法履行的责任。
以划拨方式取得土地使用权的，转让时应报有批准权的人民政府审批，否则应认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
2. 房开项目手续繁杂，转让双方因合同义务先后履行顺序发生争议，或因转受让双方中一方违约造成项目转让合同终止，一方可能已经履行手续移交或付款义务时，因如何返还各方财产以及违约赔偿问题引发纠纷。
3. 在建项目牵涉对外合同较多，经常存在对外债权债务、抵押、担保、诉讼等，并可能有土地出让金及相关税费欠缴的风险。当因项目转让方隐瞒相关信息从而导致后续转让合同的中止、解除、无效或受让方遭受损失时，虽转让方应承担主要过错责任，但司法实践中通常认定受让方承担小部分未尽职调查的过错责任。
【合规建议】
1. 项目转让双方签订转让协议前，受让方应委托第三方对项目的土地权属、债权债务及相关信息、项目手续是否健全、是否属于法定禁止转让等信息进行详尽的调查，以确保自身能按预期获取项目所有权。
2. 项目在建的，应调查项目开发情况。如是否拆迁完毕，规划是否合理，环境的潜在危机等，避免项目移交后遭遇不必要的损失风险。
3. 合同双方应按《合同法》规定对项目移交和款项交付时间、顺序及违约条款等详细约定。
4. 无论以何种方式转让房开项目，转受让双方应设立合适的担保以确保合同正常履行，并详细约定救济条款。担保方式应符合《担保法》的规定。
（二）以项目公司股权出让实现项目转让
【合规风险】
直接转让房开项目手续繁杂，涉及税费相对较高，因此，实务中通常会采取股权出让方式实现间接的项目转让，也在一定程度上不受《城市房地产管理法》等相关法律对土地使用权转让的规范和限制。
以股权出让方式转让房开项目仅在《公司法》框架内进行，即受让方收购项目持有公司股东的股权，不需变更项目用地权属，不存在土地使用权转让相关的合规风险。但是，股权转让过程中，仍存在着公司法层面的大量风险：
1. 出让方潜在的披露义务包括股权转让前公司债权债务、对外合同、劳动合同、财务、缴税情况等，实务中不能排除其隐瞒信息的可能性，致使受让方遭受损失。虽然股权转让合同中通常存在约定股权变更前后债权债务自理的条款，但由于此类风险发生的滞后性，发生后出让方是否具有赔偿能力以及对公司正常经营活动的影响都不容小视。
2. 股权转让合同应符合《公司法》和项目公司章程关于公司股权转让的规定，避免因程序违规对双方造成损失。尤其是在国有股份和外资股份转让的过程中，一旦违反强制性程序规定就可能导致转让合同无效。
3. 若项目用地是项目公司违法取得，或在股权转让前，项目公司开发项目时违反了法律或与政府方的出让合同，可能导致股权转让后项目用地被政府方收回，或项目公司遭受处罚，从而导致受让方遭受损失。
4. 转受让双方协议通常对公司股权进行估价，但以明显不合理的低价达成交易以起到避税目的的，一般认定为《合同法》规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，从而导致合同无效。
5. 股权转让方式转让项目合同规避了关于土地使用权转让的法律监管，且在一定程度上减少了纳税总额。近几年实践中存在以此方式转让项目后被基层人民法院以非法转让、倒卖土地使用权罪一审定罪处罚的个案。关于此类交易行为是否构成犯罪，通常存在两种意见：
（1）以股权出让方式转让房地产开发项目，若转让时项目未开工建设或已建设但不满足土地使用权出让要求完成总投资25%的规定。虽名义上是股权转让，实际是签订阴阳合同非法买卖土地使用权以获取差价利益，应认定构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
（2）公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，股权转让属于《公司法》层面上允许的正常交易行为，土地使用权没有发生变更，其过程并不触及有关土地使用权转让的相关法律规定，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的，认定构成犯罪于法无据。
最高人民法院在民事纠纷裁决中的观点倾向于后者，即公司股权转让与土地使用权转让相互独立、互不等同，转让项目公司股权不应纳入土地管理法律法规的审查范畴。
但针对股权转让方式转让地产项目是否触及犯罪，《刑法》及最高院破坏土地资源刑事案件司法解释都未作涉及。各地基层人民法院实践案例中，定罪案件一般具有股权出让方以牟利为目的，使用空壳公司获取土地后未进行投资开发或投资甚少甚至未完全办理土地使用权相关手续、且获利巨大的特点。
6. 即使转受让双方签订的是“项目转让合同”，若合同约定是以出让项目持有公司的股权进行，则认定为不受土地使用权转让相关法律约束。
【合规建议】
1.受让方应委托第三方机构对目标公司进行全面充分的调查，明确目标公司土地使用权所属情况、对外纠纷、对内劳工、纳税、财务等信息，详细划分股权转让前后目标公司的债权债务责任，避免遭遇债务陷阱或面临不必要的行政处罚、诉讼纠纷。
2.审查目标公司的股权构成，确保股权转让的程序符合《公司法》及相关法律、司法解释的规定。
3.合理利用担保和违约条款保证股权转让的正常进行，并可对转让合同终止或事后违约提供救济。
4若受让的项目在建，受让方应对项目开工情况进行详细调查。
5.股权转让前，尽量保证涉及项目用地情况符合相关法律法规关于土地使用权转让的条件，预防相应的刑事风险。
（三）以土地使用权出资合作开发房地产项目
【合规】
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第二十八条
依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
第十九条 在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：
（一） 依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；
（二） 房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；
（三） 擅自变更建设工程规划。
因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。
【合规风险】
享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。关于合作开发房开项目，主要应注意以下几点：
1. 名为合作开发建设合同，实际约定一方不承担经营风险的，司法过程中将认定为其他性质合同。
2. 合作各方都不具有房地产开发资质的，合作开发合同无效。
3. 司法实践中，合作开发合同的效力不受项目用地使用权是否办理变更手续影响。但存在以土地出资的一方将土地使用权另行转移的风险。
4. 合作组建项目公司时应符合《公司法》关于组建公司的相关规定，否则项目公司有无法正常经营的风险。
【合规建议】
1. 合作开发合同应由双方共担风险，避免保底、固定收益等约定。
2. 合作各方至少有一方应具有与合作项目规模相应的房地产开发资质。
3. 约定将作为出资的土地所有权转移至共同组建的项目公司名下。
4. 作为资金方应详细审查土地使用权的相关情况，手续是否完善。
5. 作为以土地出资方，应审查资金方的房地产开发资质，资金及运作能力。
6. 应具体约定土地使用权转移、资金到位时间，额外增资、撤资情况的处理，以及项目利润的分配方式。
作者：徐正红 律师，高级合伙人，园区工作室
刘如松 实习律师，园区工作室
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