房地产开发合规之路(三十二):房产项目开发中的“五证”与职务犯罪风险

房地产开发合规之路(三十二):房产项目开发中的“五证”与职务犯罪风险

 作者:刘华英    卢永元

●  引言

我国房地产项目开发,离不开五个重要的证件,它们分别是建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。毫不夸张的说,这五证就是房产项目开发周期中的准生证。

当然,房产项目开发过程中房开公司所需办理的证照远不止这些,但就项目工程的重要节点来说,每取得一张证件几乎就代表了项目工程的重大进展,也意味着项目成熟度的提高,随之而来的是金融机构和合作伙伴对项目评估价值的提升。这对于房开公司而言,其实就是货真价实的利益。由此可见,这五证的含金量之高。

正因如此,部分房开公司为获取五证,企业相关负责人或公关人员频繁往返于政府各职能部门,或殷勤或谄媚,可谓绞尽脑汁,用尽办法,只为早日领证。其中,还有部分房开公司不惜以身试法,通过违纪违法手段违规获取五证,因而导致职务犯罪风险。

一、五证简介

1.《建设用地规划许可证》

建设用地规划许可证是房产项目立项后,房产公司凭借国有土地使用权出让合同和规划条件通知书,经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划(尤其是建筑面积、绿化面积、容积率等),由国土部门出具的建设单位用地规划的法律凭证。

2.《国有土地使用证》

国有土地使用证是指房开公司在获得建设用地规划许可证之后,经申请,由国土部门颁发的国有土地使用权的法律凭证。该证主要载明土地使用者名称,土地坐落、用途,土地使用权面积、容积率、使用年限和四至范围等。

3.《建设工程规划许可证》

建设工程规划许可证是房开公司根据国有土地规划许可证上的规划许可所作出的具体工程规划,经规划部门审核符合城市规划要求而出具的建设工程规划法律凭证,具体包括楼房分布及层高、主体结构等,是建设活动中接受监督检查时的法定依据。

4.《建筑工程施工许可证》

建筑工程施工许可证是房开公司取得该建筑工程用地和规划许可证后,具备开工建设条件(包括已经确定建筑施工企业、有满足施工需要的施工图纸及技术资料、有保证工程质量和安全的具体措施、建设资金已经落实等),向建设部门申请的施工许可证。建设部门通过发放该证件,加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全。

5.《商品房预售许可证》

商品房预售许可证是指房开公司的房产项目建设开发至一定程度(投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期),经预售登记,具备预售条件后,向房管部门申请办理的销售许可证。

二、相关数据

在无讼案例网(https://www.itslaw.com/bj)上搜索 “行贿罪”、“房地产”关键词,显示共有4104个刑事案例。再以“土地规划许可证”、“国有土地使用证”、“工程规划许可证”、“工程施工许可证”、“商品房预售证明”等关键词在结果中检索,共计发现1428个案例,占房开项目行贿案件总数的34.8%。由于司法实践中,对行贿事项模糊表述,致使部分涉五证行贿案件未能统计在上述数据中,事实上,相关行贿案件的数量要远大于上述统计数据。

三、关联案例

01  河南利某置业有限公司、申某杰单位行贿案((2016)豫0522刑初139号)2005年底,河南利某置业有限公司准备在郑州市鑫苑路与福彩路交叉口开发老年公寓项目,需要办理土地规划许可证,公司法定代表人申某杰通过省委组织部干部调配处处长郝某向郑州市规划局局长王某打招呼,而后通过审批,申某杰顺利从郑州市国土资源局办理了土地规划许可证。在此过程中,申某杰多次向相关国家工作人员行贿。2017年5月,河南省安阳县人民法院一审认定该公司和申某杰犯单位行贿罪,分别判处该公司罚金人民币40万元,申某杰有期徒刑一年,缓刑一年。

02  东方巨某投资发展(杭州)有限公司、余某单位行贿案((2013)杭淳刑初字第546号)1994年8月,东方巨某投资发展(杭州)有限公司在办理“上坑坞北岛”和“清心岛”两宗土地出让及使用权登记等业务时,因未缴清土地出让金受阻,公司副总经理余某找到淳安县国土资源局派驻淳安千岛湖经济技术开发区管委会土管所负责人程某根,请求帮忙并许诺给予好处。事后,程某根违规予以办理国有土地使用证。事后,余某分两次送给程某根共计人民币38万元。2015年1月,浙江省淳安县人民法院一审认定该公司和余某犯单位行贿罪,分别判处公司罚金人民币30万元,余某有期徒刑三年。

03  成都西某大厦有限公司、孟某单位行贿案(2017川0106刑初717号)2012年至2013年期间,成都西某大厦有限公司在开发某房产项目过程中,请托在成都市规划管理局锦江分局工作的雷某,通过时任成都市规划管理局金牛区分局局长熊某的帮助,在违反规划条件的情况下违规为公司在成都市金牛区开发的商住楼项目调整规划设计方案,并办理建设工程规划许可证,公司总经理孟某于2012年、2014年分两次共计向雷某行贿人民币30万元。2018年6月,四川省成都市金牛区人民法院一审认定该公司和孟某犯单位行贿罪,分别判处该公司罚金人民币20万元,孟某有期徒刑一年,缓刑一年。

04  青岛金某顺置业有限公司、匡某秀单位行贿案((2018)鲁0203刑初26号)2006年,青岛金某顺置业有限公司需办理兴隆花园6号楼的建筑工程施工许可证,为此公司董事长匡某秀,找到时任青岛市城乡建设委员会建筑工程管理局工程建设管理处处长李某帮忙,李某违规予以办理。事后,匡某秀为表示感谢,分别于2006年8月、2008年6月送给李某及其妻子刘某共计人民币180万元。2018年6月,山东省青岛市市北区人民法院一审认定该公司和匡某秀犯单位行贿罪,分别判处公司罚金人民币15万元,匡某秀有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币10万元。

05  福建省周宁县金某源房地产开发有限公司、周某某单位行贿案((2016)闽0925刑初74号)2009年至2012年年底,被告单位福建省周宁县金某源房地产开发有限公司在开发周宁县九龙花园商住小区房地产项目过程中,违规超容积率建设。为使九龙花园项目在超容积率建设处罚、商品房预售许可以及工程竣工验收中获取非法利益,确保该项目顺利开发,公司法定代表人周某某,先后多次由自己经手或者授意公司员工,通过送现金、红包、购物卡等方式向周宁县住房与城乡规划建设局相关工作人员行贿共计人民币24.2万元。2016年9月,福建省周宁县人民法院一审认定该公司和周某某犯单位行贿罪,分别判处公司罚金人民币30万元,周某某有期徒刑一年。

四、案例分析

上述五个案例分别对照房产项目开发中的五证,案例一是为了取得国有土地规划许可证,案例二是为了取得国有土地使用证,案例三是为了取得建设工程规划许可证,案例四是为了取得建筑工程施工许可证,案例五是为了取得商品房预售许可证。

其共同的特点是,上述五家房开公司在取得五证时,均存在条件不满足等情况,通过单位行贿取得相关证件后,其实就是为单位谋取了不正当利益。这也是单位行贿罪的必要构成要件。因此,上述被告单位和被告人均为了违规取得证件,而向国家工作人员行贿,最终均以单位行贿罪被定罪处罚。

从五个案例中,我们可以看到,单位行贿罪在司法实践中是双罚制,即房开公司要被处以罚金,单位负责人被追究刑事责任。尽管从刑罚幅度来看,并不严重,但是上述五案,从侦查到一审判决,时间跨度都相当大,这对于房开公司的经营和负责人个人的人身自由,都有相当大的影响。当然,在过去很长一段时间,地方政府为了经济发展考虑,对于纳税大户的房开公司往往网开一面。但是,根据十九届中央纪委三次全会精神——坚持受贿行贿一起查。可以预见今后一段时间,纪委监委对行贿犯罪的查处力度将进一步加强,房开公司向国家工作人员行贿将受到严厉打击。

同时,根据《刑法》第三百九十三条单位行贿罪中“因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚”的规定,部分房开公司为违规获取五证而行贿的案件,最终以房开公司负责人行贿罪定罪量刑。

五、实践中关于房开企业违规获取五证非法获利与国家利益损失的问题

从上述五个案例的判决来看,这类案件的刑罚都不重,部分被告人还被处以缓刑,似乎影响不大,如果企业内部管理得当,甚至企业经营都不太受影响。但是如果我们深思另一个问题,或许情况就不同了。那就是房开公司违规获取五证非法获利与国家利益损失问题。因为这往往涉及巨大利益,金额动辄千万甚至数亿元。单位行贿或行贿罪中的被告人,相比几十万元的罚金和一两年左右的有期徒刑,似乎更关心这巨大的金钱利益。

依据《刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”的规定,行贿所得的非法获利,均应被追缴,致使国家利益损失的,应予以退赔。但在过去很长一段时间,行贿类案件中被告人的非法获利部分往往并不被司法人员关注,因此,也很少司法人员会去计算被告人非法获利的金额,更少有对非法获利予以收缴的司法判决。

这是因为行贿人的行贿行为所获得的并不全是直接的财产性利益,往往是违规获取行政许可,通过市场运作,最终兑现了财产性利益。所以很难计算行贿所获非法利益的金额。

但是从近几年查办的行受贿案件来看,追缴非法获利与挽回国家损失这一问题越来越引起人们的重视。根据《刑法》第三百九十条中“因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”的规定,行贿罪的量刑与国家利益遭受重大损失有着密切的关联。

尽管国家利益损失与行贿人非法获利并不能等同,但是在违规办理五证过程中,行贿人所获利益很多时候与国家利益遭受损失是一致的。

例如,擅自扩大容积率后通过行贿逃避处罚,这其中应补缴的土地出让金和规费是国家利益损失,也是行贿人直接非法获利部分。

以前几年笔者所办的杭州某城镇建设有限公司负责人行贿案为例,本案中的公司负责人行贿数百万元,所获取的非法利益6300余万元,而受贿人为行贿人谋取不正当利益,滥用职权,致使国家利益损失9300余万元。

对于行贿人而言,数年的牢狱之灾显然不如数千万元被追缴来的肉痛。而对于司法人员而言,挽回巨额的国家损失显然比单纯追究行贿人刑事责任更重要。

最终,本案通过与行政部门协调,让行贿人配合行政行为,挽回了国家损失,也因此,对其司法处理起到了重要影响。通过这个案子,作为行贿案件的辩护律师,或许可以发现另一个重要的辩护方向。

法条链接

1.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。第三百八十九条 行贿罪为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。第三百九十条 行贿罪的处罚规定对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

第三百九十三条 单位行贿罪

单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

2.两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第七条为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任:(一)向三人以上行贿的;(二)将违法所得用于行贿的;(三)通过行贿谋取职务提拔、调整的;

(四)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的;

(五)向司法工作人员行贿,影响司法公正的;

(六)造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

第八条

犯行贿罪,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”:

(一)行贿数额在一百万元以上不满五百万元的;

(二)行贿数额在五十万元以上不满一百万元,并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的;

(三)其他严重的情节。

为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

第九条

犯行贿罪,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”:

(一)行贿数额在五百万元以上的;

(二)行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元,并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的;

(三)其他特别严重的情节。

为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

第十四条

根据行贿犯罪的事实、情节,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节,已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”:

(一)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的;

(二)主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索,但该线索对于重大案件侦破有重要作用的;

(三)主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的;

(四)主动交待行贿事实,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

 

作者简介

刘华英 律师:高级合伙人,园区工作室

卢永元 实习律师:园区工作室

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