房地产开发合规之路（三十二）：房产项目开发中的“五证”与职务犯罪风险

四、案例分析

上述五个案例分别对照房产项目开发中的五证，案例一是为了取得国有土地规划许可证，案例二是为了取得国有土地使用证，案例三是为了取得建设工程规划许可证，案例四是为了取得建筑工程施工许可证，案例五是为了取得商品房预售许可证。

其共同的特点是，上述五家房开公司在取得五证时，均存在条件不满足等情况，通过单位行贿取得相关证件后，其实就是为单位谋取了不正当利益。这也是单位行贿罪的必要构成要件。因此，上述被告单位和被告人均为了违规取得证件，而向国家工作人员行贿，最终均以单位行贿罪被定罪处罚。

从五个案例中，我们可以看到，单位行贿罪在司法实践中是双罚制，即房开公司要被处以罚金，单位负责人被追究刑事责任。尽管从刑罚幅度来看，并不严重，但是上述五案，从侦查到一审判决，时间跨度都相当大，这对于房开公司的经营和负责人个人的人身自由，都有相当大的影响。当然，在过去很长一段时间，地方政府为了经济发展考虑，对于纳税大户的房开公司往往网开一面。但是，根据十九届中央纪委三次全会精神——坚持受贿行贿一起查。可以预见今后一段时间，纪委监委对行贿犯罪的查处力度将进一步加强，房开公司向国家工作人员行贿将受到严厉打击。

同时，根据《刑法》第三百九十三条单位行贿罪中“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚”的规定，部分房开公司为违规获取五证而行贿的案件，最终以房开公司负责人行贿罪定罪量刑。

五、实践中关于房开企业违规获取五证非法获利与国家利益损失的问题

从上述五个案例的判决来看，这类案件的刑罚都不重，部分被告人还被处以缓刑，似乎影响不大，如果企业内部管理得当，甚至企业经营都不太受影响。但是如果我们深思另一个问题，或许情况就不同了。那就是房开公司违规获取五证非法获利与国家利益损失问题。因为这往往涉及巨大利益，金额动辄千万甚至数亿元。单位行贿或行贿罪中的被告人，相比几十万元的罚金和一两年左右的有期徒刑，似乎更关心这巨大的金钱利益。

依据《刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，行贿所得的非法获利，均应被追缴，致使国家利益损失的，应予以退赔。但在过去很长一段时间，行贿类案件中被告人的非法获利部分往往并不被司法人员关注，因此，也很少司法人员会去计算被告人非法获利的金额，更少有对非法获利予以收缴的司法判决。

这是因为行贿人的行贿行为所获得的并不全是直接的财产性利益，往往是违规获取行政许可，通过市场运作，最终兑现了财产性利益。所以很难计算行贿所获非法利益的金额。

但是从近几年查办的行受贿案件来看，追缴非法获利与挽回国家损失这一问题越来越引起人们的重视。根据《刑法》第三百九十条中“因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，行贿罪的量刑与国家利益遭受重大损失有着密切的关联。

尽管国家利益损失与行贿人非法获利并不能等同，但是在违规办理五证过程中，行贿人所获利益很多时候与国家利益遭受损失是一致的。

例如，擅自扩大容积率后通过行贿逃避处罚，这其中应补缴的土地出让金和规费是国家利益损失，也是行贿人直接非法获利部分。

以前几年笔者所办的杭州某城镇建设有限公司负责人行贿案为例，本案中的公司负责人行贿数百万元，所获取的非法利益6300余万元，而受贿人为行贿人谋取不正当利益，滥用职权，致使国家利益损失9300余万元。

对于行贿人而言，数年的牢狱之灾显然不如数千万元被追缴来的肉痛。而对于司法人员而言，挽回巨额的国家损失显然比单纯追究行贿人刑事责任更重要。

最终，本案通过与行政部门协调，让行贿人配合行政行为，挽回了国家损失，也因此，对其司法处理起到了重要影响。通过这个案子，作为行贿案件的辩护律师，或许可以发现另一个重要的辩护方向。

法条链接

1.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百八十九条 行贿罪为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条 行贿罪的处罚规定对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第三百九十三条 单位行贿罪

单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

2.两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第七条为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任:(一)向三人以上行贿的;(二)将违法所得用于行贿的;(三)通过行贿谋取职务提拔、调整的;

(四)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的;

(五)向司法工作人员行贿,影响司法公正的;

(六)造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

第八条

犯行贿罪,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”:

(一)行贿数额在一百万元以上不满五百万元的;

(二)行贿数额在五十万元以上不满一百万元,并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的;

(三)其他严重的情节。

为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

第九条

犯行贿罪,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”:

(一)行贿数额在五百万元以上的;

(二)行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元,并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的;

(三)其他特别严重的情节。

为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

第十四条

根据行贿犯罪的事实、情节,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节,已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”:

(一)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的;

(二)主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索,但该线索对于重大案件侦破有重要作用的;

(三)主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的;

(四)主动交待行贿事实,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

 

作者简介

刘华英 律师：高级合伙人，园区工作室

卢永元 实习律师：园区工作室