上海律协关于律师从事企业劳动人事法律顾问业务操作指引

上海律协关于律师从事企业劳动人事法律顾问业务操作指引

本指引从劳动法律顾问的基本要求、概念指引以及主要文件出发,明确了从事企业劳动人事法律顾问业务的相关注意事项;对从事该类业务遇到的疑难问题予以解析指引,并对劳动争议调解的全流程进行拆解,以便操作。指引并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

目录

第一章 劳动法律顾问的基本要求
1. 劳动法律顾问的素养要求
2. 劳动法律顾问的收费要求
3. 劳动法律师的法律风险控制

第二章 劳动法律顾问基本概念指引
1. 和谐劳动关系的建立与履行
2. 何谓保护劳动者的合法权利
3. 如何正确适用劳动法律法规与政策

第三章 劳动人事主要文件指引
1. 劳动人事法律文件基本概念
2. 劳动人事文件范本与审查指引

第四章 劳动法律顾问疑难问题指引
1. 劳动者个人信息保护指引
2. 劳务派遣与劳务外包指引
3. “三期”女职工保护指引
4. 员工病假管理指引
5. 竞业限制保护指引
6. 如何有效合法减薪指引
7. “经济性裁员”指引
8. 民主协商、职代会管理与劳资双方集体谈判
9. 外籍员工管理指引
10. 派遣至国外员工管理指引

第五章 劳动争议调解指引
1. 调解准备阶段
2. 调解工作阶段
3. 调解结束阶段

第六章 附则

第一章 劳动法律顾问的基本要求

一、劳动法律顾问的素养要求

1. 法律素养

对律师而言,法律素养是立身之本;而作为企业的劳动法律顾问,至少应该具备以下法律素养:

首先,应熟悉与企业经营活动相关的劳动人事领域法律和法规。不仅仅是国家层面的法律、行政法规、部门规章,还有当地政府发布的地方法规及通知,了解地方行政部门及司法部门的办事和裁审口径等。

其次,法律顾问还应具有良好的文字功底。配合企业的法律服务需求,律师往往需要协助公司起草通知文件、起草或修订规章制度文件、起草或审阅合同文件等。因此,专业的文字功底,同样是法律顾问的必备素养之一。

再次,作为企业劳动法律顾问,还应具有良好的沟通协调能力和敏捷的思维应变能力。企业法律顾问面对的是企业的各个部门及管理人员、员工等。不同于诉讼场景中的“对抗性”,作为法律顾问,应循循善诱,因势利导,才能妥善地进行沟通并解决公司问题。同时,面对企业的各种繁杂事项或意外情况,法律顾问还应具有敏捷的思维和应变能力。

最后,法律顾问还需对所服务的行业领域的经营活动、用工特点,新型的用工模式等有比较深入的了解。法律服务应具备一定前瞻性,对于一些新兴业务领域以及新型用工模式,律师应对其合法性及合规性进行审查。

2. 政治素养

良好的政治素养,同样是作为企业劳动法律顾问的必备素养之一,这主要包括对国家大政方针、政治局势、经济形势的认知,对党的路线、方针、政策的认识,以及历史使命感与社会责任感的建立。政治素养影响和决定一名律师对待世界、人物、事件的态度,也是作为劳动法律顾问综合素养的核心。

3. 心理素养

执业律师的心理素养也至关重要,法律顾问应始终保持热情、镇定、自信,用以应对工作过程中的压力及挫败感。

热情是真诚而高尚的感情,是律师可贵的思维情绪,它能激发律师的潜能和创造力,克服怯场心理,调节好情绪,以使自己判断准确,思维严密,确保法律服务取得好的效果。

自信是信心、热情、力量的一种结合。自信源于坚定信仰和对所从事职业及专业领域的熟练把握,自信使律师处于良好的竞技状态,感觉灵敏,思维敏捷,镇定从容,精神焕发,记忆精确,思路清晰,使律师的思辨强烈有力。

律师良好的心理素养是通过不断地学习、积累、总结、提高而逐步养成的。律师要保持豁朗的心还必须增强自己的意志锻炼,注意完善自己的性格品质,克服性格弱点,养成良好的思维品质。具体体现如下:

首先,应具备应对压力的心理素养,用提前计划来应对繁杂的工作,运筹帷幄;用充足的自信来应对复杂的工作,以专业为奠基。

其次,是应对挫败感的心理素养,应对繁重或复杂的工作,不可避免会经历挫败,应该勇敢面对,把没有做好的事情尽快修正。只有成功地做成一件事情,才会抵消之前的消极情绪。而越来越多的成功次数,成功感也慢慢累加。这些都会击退之前的挫败感。

4. 文化素养

美国著名学者劳伦斯·弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中最先提出并界定了法律文化的含义。他认为,法律文化是指与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位。

中国传统文化修身治学的圭臬——《大学》一书阐述了个人修养“三纲八目”的追求。三纲是指明德,亲民,止于至善;八目是指格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下。《大学》总结,个人修养是成就事业大小的衡量标准。

当下法律职业共同体应从中国传统文化中汲取营养,从“立身、崇法、广才”三个维度努力,提高自我文化素养。法律顾问作为法律职业共同体的一员,同样应以“立身明德”来要求自己,保持良好的品行,实现高尚的价值追求。

二、劳动法律顾问的收费要求

一般而言,律师服务收费实行政府指导价和市场调节价两种计费方式。

《律师服务费管理办法》等规定明确,律师代理诉讼案件、国家赔偿案件,代理刑事案件,以及代理各类诉讼案件的申诉等服务内容,实行政府指导价。律师从事企业劳动法律顾问业务,则应适用市场调节价的计费方式,具体收费方式及收费金额,由律师事务所与委托人协商确定。

根据规定,律师事务所与委托人协商律师服务收费应当考虑以下主要因素:

① 耗费的工作时间;

② 法律事务的难易程度;

③ 委托人的承受能力;

④ 律师可能承担的风险和责任;

⑤ 律师的社会信誉和工作水平等。

随着越来越多的市场主体对法律的重视程度增加,对“定制化”的服务内容的需求增加,法律服务需求也越来越多样化。选择值得信赖的律所品牌及专业律师,也成为越来越多企业的选择。出于防患未然的考虑,在企业经营管理过程中纳入专业律师的建议和指引,对企业进行风险甄别及防范,也有助于企业稳定前行。

三、劳动法律师的法律风险控制

1. 信息收集

劳动顾问律服务过程中的信息收集,也即应用适当的方法,对企业内外部环境中与法律风险相关的信息进行收集、分析、整理、归纳的一系列过程。收集信息是一个动态过程,律师可以在获得客户授权的情况下,协助企业保持法律风险环境信息的持续更新。

律师在服务过程中收集信息,应遵循以下原则:

① 全面性原则。律师应当全面收集与企业法律风险相关的内、外部环境信息,并多角度了解企业法律风险准则。

② 专业性原则。在收集法律风险环境信息过程中,律师应从专业角度对信息素材进行筛选判断。

③ 保密性原则。律师对在收集内部法律风险环境信息时所获得的企业商业秘密,应当履行保密义务,不得将相关信息透露给无关第三方。

对于信息收集的方式,可以参考使用以下方法:

① 对企业所处的行业进行调查分析,采集行业动态、发展趋势等信息。

② 对企业实地考察及对内部人员进行调查,可采用实地走访、问卷调查、单独访谈、集体研讨、电话交流等方式。律师需根据项目目标,选择适宜的调查对象,通常可选择高级管理人员、部门负责人、业务骨干等开展此类工作。

③ 对企业监管部门,主要是通过当地人社局、劳动部门等进行调查,可采用电话交流、查询资料、实地拜访等方式,收集监管体制、机构、政策以及执行情况的信息。

④ 对企业所在行业法律、法规、政策性文件、重点案例等进行检索,通过全面调查充分了解企业所处的法律环境。

同时,法律顾问还应兼顾法律环境信息,一般包括以下信息:

① 企业所在行业的法律及政策情况、变化及热点事件等;

② 国内外与该企业服务需求范围相关的立法、司法、执法和守法情况及其变化;

③ 与该企业相关的监管体制、机构、政策以及执行等情况;

④ 企业主要的利益相关者(劳动人事领域的相关利益者主要包括企业员工、派遣及外包员工等)及其对法律、合同、道德操守等的遵从情况。

2. 评估及识别

法律风险识别,是指发现、列举和描述风险要素的过程。具体而言,企业内部风险包括对企业内部各部门职能、重要经营活动及业务流程、人事制度及管理政策等的法律风险进行排查,并对风险进行分类分析,归纳风险产生的原因,影响的范围以及潜在的后果;企业外部风险是指是指企业外部与企业法律风险管理相关的政治、经济、文化、社会、技术、法律等各种相关信息。一般而言,法律风险的识别可以以法律风险清单的方式来表现。对企业法律风险进行识别,主要内容可以包括:

① 企业内外部法律环境信息中可能引起风险的具体事件及其背景信息;

② 与该风险事件相对应的法律、法规的变化信息;

③ 企业对引起风险事件的控制力,包括控制事件的制度、人员、流程等;

④ 可能引发该风险事件发生的原因;

⑤ 该风险事件可能引发的后果与涉及范围;

⑥ 与该风险事件相关的各方主体。

顾问法律顾问可以根据企业的要求以及双方约定的工作范围,来选择合适的角度构建法律风险识别框架,包括但不限于:

① 根据企业主要的经营管理活动识别;

② 根据企业组织机构的设置识别;

③ 根据利益相关者识别;

④ 根据引发法律风险的原因识别;

⑤ 根据法律风险事件发生后承担的责任梳理;

⑥ 根据法律领域识别;

⑦ 根据法律、法规识别;

⑧ 根据以往发生的案例识别等。

通过法律风险识别,以期达成如下目标:

① 完整识别风险,尽可能不遗漏企业可能涉及的法律风险及风险行为;

② 系统进行风险识别,应保证识别的法律风险及风险行为在逻辑上是相互独立、完全穷尽的,而不应该存在交叉或遗漏的现象;

③ 有效进行风险识别及反馈,对法律风险及风险行为的描述应尽可能准确地反映该风险的内涵、外延,并且通俗易懂。

3. 评价与应对

基于法律风险识别,法律顾问可以根据企业的要求,编制《企业法律风险清单》,评价法律风险对企业可能产生的影响,并根据企业特点和企业需求,制定相应的应对策略。

关于《企业法律风险清单》的编制,我们认为一般应包括以下内容:

① 基础信息区。对法律风险事件及相应风险进行描述。

② 法律信息区。对法律风险涉及的法律法规、引发的责任和后果、相关代表性案例及法律处理意见进行描述。

③ 管理信息区。对法律风险涉及的企业部门、人员、业务流程、其他主体等进行描述,并提出应对建议。

对于《企业法律风险清单》的编制流程,可以根据以下步骤进行:

① 收集整理查找出的法律风险事件,并对其按照选定的法律风险识别框架的角度进行分类整理;

② 明确描述每一法律风险事件所对应的法律风险;

③ 对每个法律风险设置相应的类别、编号及名称,并填入《企业法律风险清单》的基础信息区模块;

④ 梳理每一风险点对应的法律、法规,明确法律后果;

⑤ 将收集到的企业内部环境信息中的案例信息分类对应至不同风险点;

⑥ 将法律法规、相关案例、法律后果等内容填入《企业法律风险清单》的法律信息区模块;

⑦ 将风险点会影响的企业部门、人员、业务流程等内容填入《企业法律风险清单》的管理信息区模块;

⑧ 对识别出的法律风险进行定性、定量的分析,包括对法律风险发生可能性及法律风险影响程度的分析,为法律风险的评价和应对提供支持。

所谓法律风险的应对及控制,是指提前引入法律顾问,参与企业可能存在风险的事项,对法律风险或法律风险事件采取相应措施,将法律风险控制在企业可承受范围内。而律师在开展法律风险应对工作时,应当与企业客户共同进行,由双方共同协商选择法律风险应对策略、评估法律风险应对现状,以及制订和实施法律风险应对计划。

律师制定和事实法律风险应对计划的目标,应至少包括以下内容:

① 有效性,即应对计划确实能够满足风险应对的需求、发挥风险应对的作用;

② 操作性,即在企业现有资源条件下,应对计划确实是可操作、可执行的;

③ 统筹性,即从全局角度对各项应对措施进行统筹、整合,实现企业整体利益最大化;

④ 规划性,即从长期规划的角度设置应对措施实施的先后主次,循序渐进地实现风险控制。

法律顾问制定法律风险的应对计划,可以参考以下措施:

① 合理配置企业现有资源。对于企业存在机构、人员或经费配置不足等障碍的,应设立或调整与法律风险应对相关的机构、人员、补充经费或风险准备金等。

② 制定制度及流程等。如果是应进行管控的风险,法律顾问可以相应制定或完善与法律风险应对的相关流程、制度。

③ 协助企业制定标准、规范。如企业风险特定,法律顾问可以相应编写标准、规范类文件,供相关人员使用。

④ 组织培训。对于某些关键岗位人员进行法律风险培训,提高其法律风险意识和管理技能。

第二章 劳动法律顾问基本概念指引

一、和谐劳动关系的建立与履行

建立和谐劳动关系,首先应当了解劳动法律关系与民事法律关系的巨大区别在哪里。民事法律关系的主体是平等民事主体,双方地位一致,基于平等自愿的原则建立法律关系,故而国家对双方的保护力度一致。而劳动法律关系的主体之间具有平等性和隶属性交错共存的特点,其指向的客体表现为兼有人身性与财产性的一定劳动行为,故国家在劳动法律保护方面具有倾向性,劳动相关的立法均是倾向于保护劳动者一方。

有鉴于劳动法律关系与民事法律关系的巨大差异,劳动法律保护必然是有诸多需要厘清的概念和要点,在这些概念和要点中,体现出来国家在调整劳动法律关系上的意志。在此,特指出:标准劳动关系、非全日制用工(小时工)、劳务派遣用工、特殊劳动关系等各类不同劳动法律关系项下的概念,所体现的不同差异,以帮助企业建立和完善在不同类型用工中管理的规范,在维护好职工合法权益的前提下,合法地推动企业灵活用工和充分就业。

1. 标准劳动关系的两大主体是什么

劳动关系(这里仅指“标准劳动关系”)一般理解为在法定就业年龄的适格劳动者成为用人单位的员工,按用人单位的要求、接受用人单位的指挥、管理而为用人单位提供职业劳动的过程中所形成的社会关系。

标准劳动关系强调双方主体适格,劳动者应当属于法定就业年龄。根据《劳动法》的规定,禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺行业的单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利,未经审批擅自招用未满十六周岁未成年人属于违法使用童工。

若为外国人则还应当持有效工作许可证(或专家证等有效签证)或外国人永久居留证,且实际就业单位与就业证所载单位应当一致,双方的用工关系才是劳动关系,否则也是非法用工或就业。同时公务员和比照实行公务员管理的事业单位在编人员、现役军人、在校学生、已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员等也不属于劳动者。

对于用人单位方面来说,其应当经过工商或有关行政机关登记,是合法成立的具备承担法律责任资格的法律主体,包括公司、企业,也包括子公司和依法设立的分公司等,也可以是事业、机关单位、个体工商户以及其他依法设立的单位或组织如律师事务所、会计师事务所,都属于《劳动法》和《劳动合同法》规定的用人单位范围。

2. 哪些人员与用人单位构成民事劳务关系

用人单位所招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与返聘单位是民事劳务关系,可指导双方订立好相关民事协议,处理好法律问题。

在校学生毕业前实习、勤工俭学的,则可参照教育部等部门的《职业学校学生实习管理规定》等规定中对实习协议的三方主体、监护人知情权、实习协议的内容以及实习中各自的权利、义务,实习责任险制度、禁忌事项等均作出相应规定,可指导企业依法参考相应规定与所在学校、学生(及监护人)签订好相关民事协议,指导企业合法安排实习和职业见习活动。

3. 什么是非全日制用工(小时工)

根据《劳动合同法》对非全日制用工的是指“以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”

法律对其所作的规定主要在于工作时间、最低小时工资以及工伤等社会保险方面,法律顾问可结合“小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准”“劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”等具体规定,指导用人单位合法招用小时工。

4. 什么是劳务派遣关系用工

劳务派遣用工是劳务派遣公司与实际用工单位通过签订劳务派遣协议,由劳务派遣单位(用人单位)与被派遣劳动者建立劳动关系、订立劳动合同,并由用工单位安排劳动者工作岗位和工作内容、对劳动者进行整个劳动过程的管理、指挥,双方共同承担雇主责任的用工形式。

建立合法的劳务派遣关系首先应当具备适格的三方主体:劳务派遣公司、实际用工单位和劳动者。法律对劳务派遣公司的设立规定了行政许可制度,有严格的准入资格和要求,不具备劳务派遣资质的公司不得向其他单位派遣员工,否则构成违法经营派遣业务。

因劳动合同用工是我国的企业基本用工形式,劳务派遣用工是补充形式,对用工单位来说只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上进行劳务派遣用工,因而除了《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》对劳务派遣协议、劳务派遣用工中的两家单位的权利义务有所规定以外,还有《劳务派遣暂行规定》等大量配套的规定对用工单位的劳务派遣用工进行规制。

对于劳务派遣关系法律顾问可指导企业审查派遣三方主体资格、控制劳务派遣用工数量和比例、指导劳务派遣公司和实际用工单位签好派遣协议与相关文件、依法维护被派遣劳动者各项合法权益包括执行劳动标准等方面提供法律服务,同时还要注意各地劳动行政部门对劳务派遣中的违规行为所作的具体处理规则也有差异,在工作中应引导实际用工单位合法使用劳务派遣工。

5. 什么是“特殊劳动关系”

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定,对于国有企业的停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,与新的用人单位即实际用工单位之间的用工争议,法院按劳动关系处理,故有的地方将该用工关系称为特殊劳动关系。目前在各地司法审判实践中观点也各不相同,法律顾问需要根据各地不同的司法审判观点,指导企业规范用工。

对于用人单位与劳动者之间所形成的劳动法律关系,国家主要通过劳动法整个部门法加以调整和规范,包括劳动法、各项劳动保障立法包括各类工时、休假、社会保险、职业安全卫生制度、劳动合同法等相关法律制度,法律顾问在工作中要指导用人企业合法用工,维护好职工合法权益。

二、何谓保护劳动者的合法权利

1. 法律规定的劳动者合法权利有哪些

《劳动法》所规定的劳动者依法享有的各项合法权利主要有:平等就业权、自由择业权、获取劳动报酬权、休息休假权、获得劳动安全卫生保护权、社会保险和福利权、接受职业技能培训权、申请劳动争议处理权和投诉、举报权;除此以外,劳动者还依法享有参加或组建工会的权利、参与企业民主管理权、提出建议与意见权、行使审查监督权等其它各项合法权利。

中共中央国务院在《关于构建和谐劳动关系的意见》中指出,解决广大职工最关心、最直接、最现实的利益问题,切实维护其根本权益,是构建和谐劳动关系的根本出发点和落脚点。维护劳动者合法权利首先应当贯彻执行国家关于劳动者基本权益保障的劳动标准(基准法),包括劳动报酬权、休息休假权、获得劳动和职业安全卫生保护权、社会保险和福利权,这是劳动者基本的生存权的保障,也是用人单位制订和执行各项规章制度的法律底线。

劳动相关法规分为三个层级:其中全国人大和人大常委会颁布的法律、国务院颁布的行政法规的规定均适用于全国各地区、各行业、各用人单位,具有最高法律效力。有些地区的人大或人大常委会制定的地方性法规、地方政府规章以及人社部(原劳动部)的部委规章,这些地方性法规、地方政府规章和部委规章则是根据国家的劳动标准结合地方实际情况或者为执行国家的法律法规而依法制定的具体办法和规则。

其中地方性法规适用于本地区各行业和所有用人单位,是本地区贯彻国家劳动相关方针的重要依据,也是各用人单位在制订和执行员工准则过程中必须要达到的要求,这些文件的法律效力仅次于法律和行政法规。各用人单位所制订的规章制度效力最低,故应当符合这些强制性规定才是有效的,即用人单位的集体合同、劳动合同、员工手册、劳动纪律等各项规则所确定的准则等于或优于国家或地方规定劳动标准的是合法有效的,但低于这些劳动标准的,则均因违反强制性规定而无效。

对企业执行中不符合劳动法律法规的情况,职工或任何知情人也有权进行投诉或举报,国家劳动行政部门有权通过行政执法予以强制性实施。因而,法律顾问应帮助用人单位在遵守劳动法律法规的基础上,构建用工的体系和规范,指导用人单位依法建立健全劳动规章制度等文件,制订符合企业实际需要的劳动标准和制度。

2. 如何指导企业依法实行和完善劳动合同管理制度

通过建立用工登记、完善劳动合同及各类文书、建立劳动合同管理台账(有条件的企业可通过办公软件等,建立动态劳动合同管理台账),加强对劳动者劳动合同履行中的动态管理,包括但不限于医疗期、女职工“三期”、工伤或职业病、各类休息休假、考勤、加班、各类工资福利待遇的发放和结算等,依法进行劳动合同的订立、续签、履行、变更、解除、终止等行为,维护和谐稳定的劳动关系。

3. 如何指导企业依法建立与完善职工代表大会制度或职工大会制度

帮助工会工作者、职工代表依法行使权利和提高履行职责的能力,使他们更好地依法行使各项权利例如监督权、提出建议和意见权等,提高劳资双方在企业内部通过沟通协商解决实际问题的能力。

充分发挥职工代表大会或职工大会在企业发展重大决策和涉及职工切身利益等重大事项上的重要作用,这不仅有利于依法保障员工的知情权、参与权与参与民主管理权,也是企业制订和实施劳动规章制度程序合法性的要求。目前有的地方司法审判实践认为,未经过职工代表大会或职工大会审议的规章制度一律无效。

法律顾问还可以帮助指导企业推行集体协商和集体合同制度,以建立企业经济效益的工资决定机制和正常增长机制,推动企业与员工就劳动报酬、劳动条件、劳动定额管理、特殊员工的劳动保护等方面开展集体协商,可对双方集体协商过程进行程序上的指导,对内容的合法性、合理性提供建议和意见,帮助双方依法订立集体合同。通过工会发挥职工代表大会的日常工作机构等职责、依法行使权利,保障集体合同的履行和企业各项规章制度的完善和执行,从而促进企业在依法行使管理权的基础上,提高管理效能和盈利能力。

对于公司制企业中已经建立职工董事、职工监事制度的,法律顾问还可帮助其依法规范职工董事、职工监事履职的规则,确保在重大问题或事项上职工董事、职工监事能有权代表职工充分发表意见,反映员工合理诉求,维护员工和企业合法权益。对于有条件的单位还可以帮助组建企业内部的劳动争议调解委员会,作为企业内部调解企业劳动争议的群众性组织,可以通过指导企业的劳动争议调解员依法行使调解权,及时将双方的矛盾和纠纷化解在企业内部。

三、如何正确适用劳动法律法规与政策

1. 与商事合同的区别

简单来说,依据我国“合同法”的规定,商事合同为除婚姻、收养、监护等有关身份关系协议以外的平等的自然人、法人、其他组织主体之间以设立、变更、终止民事权利义务为目的进行的法律行为。商事合同各方均为平等主体,在履行中各个主体根据合同的约定分别履行自己相应的义务、行使自己的权利,并不存在相互之间的管理或隶属关系,如果对方有违约等情形的,守约方可根据合同或法律规定向违约方主张权利。

而劳动法律关系是一种人身关系,在形成劳动关系之后,劳动者作为用人单位的成员,实际上也需要将其劳动力在一定限度内让渡给用人单位,由用人单位进行支配、管理的,双方有管理与被管理的身份隶属关系,这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。

但需注意的是,劳务派遣协议虽然是民事合同,但其中既有民商事合同立法调整的内容,也有劳动法调整的内容。劳务派遣用工中是由劳务派遣公司行使与员工签订、变更、解除、终止劳动合同的劳动合同关系管理权,而由实际用人单位行使对员工进行工作任务的安排、休息休假、提供劳动保护等,劳动过程的管理权。因此劳务派遣的实质可以理解为在标准劳动关系下由用人单位对劳动者的全部管理权能,在劳务派遣关系中通过劳务派遣公司和实际用工单位之间的约定对管理权能进行了分割,由他们共同行使或各自分别行使了一部分的管理权能,因而也应当共同对劳动者承担责任。

在实体法上体现为劳动合同法等规定了两家单位的连带责任,在程序法上则体现为《劳动争议调解仲裁法》及相关规定了两家为仲裁诉讼中的共同当事人。这都体现出劳务派遣协议与其它民事协议的不同。劳务派遣协议虽然也是两家公司之间的商事合同,但内容涉及劳动者的合法权益,属于涉它合同,其中涉及劳动者合法权益的内容,是属于劳动法调整的范畴,也是由两家单位依法应当履行的义务,不能通过两家单位所签订劳务派遣协议侵害劳动者合法权益,若约定违反劳动法强制性规定的也是无效的;同时劳务派遣协议中由商事立法调整的权利义务内容,则应根据双方约定或法律关于商事合同的规定执行。

目前有些单位因对法律关系认知不清,违法派遣、假外包真派遣或违法业务外包,在管理中不区分是外包人员还是自己的员工,对所谓的外包人员直接行使各项管理权能等从而导致发生纠纷。法律顾问可以结合企业的实际需要,以指导和帮助他们规范、合法地进行劳务派遣解决临时用工问题,或者通过签好其它协议例如承包、承揽、居间等商事合同解决业务上的需求,从而减少并社绝不必要的法律风险产生。

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上一篇 2022年2月13日 下午7:43
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