合同审查指引(法悟2019版)

作者的话:因为2018年愿景使命价值观发生了严重的碰撞事故,2019年决定离开本规划了五年的合同审查课。从2016年7月到2018年12月,两年半的时间,三十五次授课,让我有机会和一帮有情怀爱学习的同行系统地交流这个律师的难言之隐,促使我基本完成了相关体系的构建,觉得无比幸运。合同审查之难,在于没有标准,在于难以制定标准,但是标准化是一个行业或一门技术成熟的重要标志,没有高度的标准化就有被这个高速发展的科技时代孤立的风险。这是个全世界与软件工程师竞争的时代,这种竞争在律师行业将会显得更加惨烈,作为其中一员,不能默默等死,只能正当防卫,在合同审查标准化的道路上前行,哪怕只有一小步。最后想说的是:这个指引是我第一阶段结束的墓志铭,也是另一个阶段开始的出生证;这不是一个写给同行的指引,而是一份无知者尝试的证据。

1.总则

1.1为明确合同审查标准,规范合同审查流程,降低合同审查成本,提高合同审查效率,保证合同审查有效服务客户商业目标实现,特制定本指引。

1.2本指引所称合同审查是指为保证客户拟从事交易的有效性和可行性,就提交审查合同的合法性、合规性、合理性做出的法律评价和提出的完善建议。团队律师办理常年法律顾问及重大非诉讼项目涉及的合同审查业务,必须遵守本指引。

1.3合同审查应当以实现交易各方利润最大化为导向。通过对原合同规则体系的完善,应当构建更为良好的交易秩序,使交易效率得到进一步提高。

1.4审查后的合同必须能够满足客户的下一场景需要。合同审查不仅应当审查本次交易,还应当审查上一次交易或相关交易为本次交易提供的交易条件,以及本次交易为下一次交易或相关交易提供的交易条件,保证资源能够在设定的整体交易结构中自由高效流转。

1.5合同审查必须坚持高频刚需条款优先的原则。对合同实施过程绝对使用的条款必须进行审查,并且优先进行审查。

1.6合同审查中的风险防控应当坚持标本兼治的原则,重点保护法律保护不了的商业利益。合同审查不仅需要对交易进行法律控制,还应当运用审查者的法律技术协助客户进行商业控制;不仅要保证法律目标实现,还应当保证商业目标实现。

1.7合同审查应当坚持合同内控制与合同外控制相结合的原则。审查者确定的合同审查标准、审查手段以及审查成果的交付方式,应当与客户的交易地位、议价能力及交易所处阶段相适应。

1.8合同审查应当坚持专业控制与常识控制相结合的原则。审查者遇到的审查事项如果超越其专业能力和常识时,应当链接给适当的其他专业人员或相关人员,确保提交客户的合同审查成果要么给出一个解决方案,要么给出一个可以获得解决方案的方法。

1.9合同审查应当尊重人性并坚持维持优先的原则,有效控制修改数量,避免因对原合同内容进行过度修改,增加不必要的谈判工作量,从而影响交易效率。对于法律法规已经规定的内容,原则上在合同审查时不涉及。

1.10应当在保证交易依法成功的基础上进行法律风险防控,避免法律风险防控以牺牲交易成功为代价。合同审查建议正式提出前,应当对交易各方当事人就其达成一致的可能性进行评估。经评估交易相对方可能不接受提出的审查建议,应当提前制定妥协方案和应对预案。

1.11合同审查成果在保持专业性和严谨性的同时,必须通俗易懂,能够被合同履行者、裁决者准确理解和适用。合同审查成果的表达和采用控制措施原则上不能超越一个接受过九年制义务教育的普通人的认知水平。

1.12审查的合同正式订立后,应当向客户披露在谈判阶段搁置的事项,以及因妥协而产生但未有效防范的交易风险,并提出解决方案。

1.13应当与客户共同提升合同审查的标准化程度,使团队的工作标准与客户的管理制度相兼容,以此方式提升合同审查效率。

1.14合同审查成果必须合法且不得违背公序良俗和商业惯例。严禁在合同审查时明示或暗示客户以违法犯罪的方式进行交易。

1.15合同审查应当锁定交易当事人的谈判结果,消除可能存在的分歧,确保交易顺畅。合同审查应当采取要素控制法,通过控制决定结果的要素控制交易当事人确定的交易结果。

1.16审查者应当运用规则设立技术影响交易参与者的决策,保证交易的顺利实施。合同审查应当坚持以激励为主,惩罚为辅的综合控制原则。

2.审查准备工作

2.1合同审查前应当对拟控制的交易进行必要的尽职调查,以减少因存在不确定因素而产生的风险,将更多预测到的或有风险转化为确定的交易费用进行合理分担,避免过多运用风险转嫁方式防范交易风险,进而影响交易效率。

2.2常年法律顾问业务在进场前应当充分了解客户的商业模式、盈利模式,并依据《可视化技术应用指引》绘制客户的商业模式图和交易模式图,然后与客户沟通并进行确认。

2.3审查常年法律顾问业务中的重要合同或合同模版前,必须对客户的销售、采购、运营、财务、行政等部门进行访谈,充分了解原合同版本的履行情况,以及各部门对新合同版本的需求和完善建议,确保修改完善后的合同,不给客户现有的销售、运营和正常管理造成负面影响。

2.4充分了解交易各方的内部管理制度,交易涉及的第三方内部相关管理制度及对外发布的相关业务规则,交易涉及的行政审批、行政许可事项以及政府相关部门发布的办事指南,国家和地方的相关法律法规、重要的司法政策及司法案例,相关行业的交易习惯,以保证审查后的合同与其他相关社会规范具有足够的兼容性。

2.5审查重大复杂项目中的合同,应当先依据《可视化技术应用指引》绘制原合同的交易结构图,对交易背景充分和准确了解并得到客户和交易相对方确认后,再进行合同修改和完善。

2.6合同审查中涉及的疑难问题,可利用大数据技术检索有借鉴价值的案例或合同范例,以寻求可行的解决方案。

2.7熟悉客户及所审查的交易涉及的行业领域,并持续跟踪该行业领域发展动向,及时进行知识和信息更新,以保证提出的合同审查意见具有有效性、及时性和前瞻性。

3.合同审查流程

3.1合同审查应当按如下流程进行:

(1)通读合同全文;

(2)明确交易背景;

(3)确定审查目标;

(4)合同条款审查;

(5)场景要素完善;

(6)交付审查成果。

3.2审查者在进行合同审查前,首先应当快速浏览合同全文,初步了解交易各方的主体信息,客户的交易地位,客户拟通过本次交易获得的资源(主要指标的物或报酬),以及为实现交易目标采用的交易模式等重要信息。

3.3阅读合同全文后,审查者通过自行判断、与客户直接沟通或采用必要的尽职调查等方式确定如下交易信息:

(1)交易的标的物和交易类型、交易模式;

(2)本次交易的下一场景以及该下一场景对本次交易的要求;

(3)客户的交易地位和议价能力;

(4)交易所处阶段;

(5)需要了解的其他重要交易信息。

3.4依据本指引第3.3条确定的交易信息及利用本指引第4条规定的合同控制策略,确定合同审查的控制目标和控制方案,以及拟构建的理想交易秩序和交易状态。

3.5依据设定的控制目标和控制方案,对合同的下述事项进行审查::

(1)审查合同的目标条款;

(2)审查合同的流程条款;

(3)审查合同的保障条款;

(4)审查合同的辅助内容。

3.6合同条款审查中发现的交易缺陷和漏洞,应当通过完善场景要素的方式进行补弥补和完善,以实现本指引第3.4条设定的控制目标。

3.7合同审查完成后,依据《文书校对指引》对合同审查成果的文本进行校对,然后再依据设定的控制方案或与客户约定的合同审查成果提交方式结合本指引第7条的规定,将合同审查成果提交给客户。

3.8合同审查各流程中的控制环节和控制要素,利用本指引第4条规定的控制策略,依据本指引第6条规定的控制标准进行修改和完善。

4.交易控制策略

4.1目标确定策略

4.1.1合同审查的要点和重点由客户的下一场景决定。本合同所称下一场景是指为发挥客户通过本次交易获得资源的使用价值和交换价值,客户事前确定的该资源的应用场景。下一场景主要包括消费场景和交易场景两种情形。

4.1.2下一场景由时间、地点、人物、情节和背景五要素构成。其中时间要素分为期间和期日;地点要素分为方位、距离、面积和空间;人物要素分为交易当事人和交易参与人;情节要素分为行为和道具;背景要素分为自然环境和社会环境。

4.1.3本指引第4.1.2条所指的下一场景任何一个要素对本次交易获得的资源如提出要求的,与满足该要求相关的合同内容均构成本次合同审查的要点。

4.1.4下一场景应当在交易的整体结构图中确定。审查者依据《可视化应用指引》绘制完成交易整体结构图后,应当在该图中标注客户通过本次交易获得的资源在该整体交易结构中的流转路径和流转方向,然后依据本指引第4.1.5条规定确定下一场景。

4.1.5客户通过本次交易获得的资源通过交易结构图中的客户节点流出后,直接流入的下一个交易即为本次交易的下一场景。如果资源通过客户节点直接流入多个交易的,该多个交易均为本次交易的下一场景。本次交易应当满足所有下一场景的需要。

4.1.6下一场景确定后,应当获得下一场景相关的合同或相关法律文件,然后具体确定下一场景各要素对本次交易的要求。

4.1.7如果通过本指引的规定无法确定下一场景的,应当及时直接与客户沟通确定。不得在未确定下一场景及合同审查要点的情况下对合同进行审查。

4.2分级管理策略

4.2.1依据交易的基本结构将合同内容分为目标条款、流程条款、保障条款、辅助内容四个级别,在合同审查时进行分别控制。通过合同审查使目标条款、流程条款、保障条款、辅助内容共同构建一套逻辑性和体系性完善的交易规则体系。

4.2.2目标条款规范的是合同各方当事人的交易目标,其具体包括主体信息、标的条款、报酬条款。

4.2.3流程条款规范的是合同各方当事人实现交易目标的最优路径,其主要包括鉴于条款、交付条款、支付条款、通知送达条款、生效条款等。

4.2.4保障条款规范的是为确保合同各方当事人按照设定的最优路径履行合同而采取的措施。其主要包括承诺保证条款、担保条款、违约条款、解除条款、不可抗力条款、争议解决条款等。

4.2.5辅助内容是将目标条款、流程条款和保障条款整合成一套逻辑性和体系性完善的合同规则体系并与交易实施需兼容的其他社会规则体系进行有效链接的合同内容和合同条款,其主要包括合同名称、合同格式、份数条款、变更条款、合同附件、签署信息等。

4.2.6合同审查对合同内容控制的顺位依次为目标条款、流程条款、保障条款、辅助内容。

4.2.7基于客户的交易地位、议价能力和交易所处阶段,在合同控制时不能兼顾目标条款、流程条款和保障条款的,应当依据本指引第4.3条的规定进行取舍。

4.2.8对合同内容进行分级控制时,必须保证流程条款服务目标条款,保障条款服务目标条款和流程条款,辅助内容服务目标条款、流程条款和保障条款,所有合同内容均为满足客户下一场景服务。

4.3角色区分策略

4.3.1合同审查标准及审查成果的提交方式应当依据客户的交易地位、议价能力以及交易所处阶段决定。

4.3.2依据议价能力不同将客户的交易角色区分为强势地位、弱势地位和均势地位。其中强势地位是指客户掌握着垄断性资源,就本次交易失败已有替代方案;弱势地位是指客户无法承受本次交易失败的后果;均势地位是指交易各方当事人均希望本次交易成功,并愿意为促成本次交易而妥协。

4.3.3交易依据所处阶段不同区分为意向阶段、起草阶段、谈判阶段、签署阶段。其中意向阶段是指交易各方当事人就拟签署的意向性法律文件进行反复磋商的阶段;起草阶段是指为启动正式合同谈判承担合同起草责任的一方形成合同谈判文本的阶段;谈判阶段是指客户为达成正式协议与交易相对方就合同内容反复磋商的阶段;签署阶段是指通过谈判已就合同内容达成一致,客户履行内部批准和签署手续的阶段。

4.3.4需审查的合同依据客户的议价能力、交易所处阶段以及合同文本提供者不同综合区分为强势起草方、强势审查方、弱势起草方、弱势审查方、均势起草方、均势审查方。其中:

(1)强势起草方是指客户的议价能力居强势地位的一方,同时承担着起草合同文本的职责;

(2)强势审查方是指客户的议价能力居于强势地位的一方,需审查相对方提交的合同文本;

(3)弱势起草方是指客户的议价能力居于弱势地位的一方,但承担着起草合同文本的职责;

(4)弱势审查方是指客户的议价能力居于弱势地位的一方,需审查相对方提交的合同文本;

(5)均势起草方是指客户的议价能力居于均势地位,同时承担着起草合同文本的职责;

(6)均势审查方是指客户的议价能力居于均势地位,需审查相对方提交的合同文本。

4.3.5针对不同议价能力的客户在不同交易阶段提交审查的合同,原则上按如下规定确定合同审查重点条款以满足客户的下一场景需要:

4.3.5.1客户作为强势起草方提交审查合同的审查重点条款:

(1)意向阶段重点审查目标条款和流程条款;

(2)起草阶段重点审查目标条款、流程条款和保障条款;

(3)谈判阶段重点审查目标条款、流程条款和保障条款;

(4)签署阶段重点审查目标条款和流程条款。

4.3.5.2客户作为强势审查方提交审查合同的审查重点条款:

(1)意向阶段重点审查目标条款和流程条款;

(2)谈判阶段重点审查目标条款、流程条款和保障条款;

(3)签署阶段重点审查目标条款和流程条款。

4.3.5.3客户作为弱势起草方提交审查合同的审查重点条款:

(1)意向阶段重点审查目标条款;

(2)起草阶段重点审查目标条款、流程条款和保障条款;

(3)谈判阶段重点审查目标条款、流程条款;

(4)签署阶段重点审查目标条款。

4.3.5.4客户作为弱势审查方提交审查合同的审查重点条款:

(1)意向阶段重点审查目标条款;

(2)谈判阶段重点审查目标条款、流程条款;

(3)签署阶段重点审查目标条款。

4.3.5.5客户作为均势起草方提交审查合同的审查重点条款:

(1)意向阶段重点审查目标条款和流程条款;

(2)起草阶段重点审查目标条款、流程条款和保障条款;

(3)谈判阶段重点审查目标条款、流程条款和保障条款;

(4)签署阶段重点审查目标条款和流程条款。

4.3.5.6客户作为均势审查方提交审查合同的审查重点条款:

(1)意向阶段重点审查目标条款和流程条款;

(2)谈判阶段重点审查目标条款、流程条款和保障条款;

(3)签署阶段重点审查目标条款和流程条款。

4.3.6未列入本指引第4.3.5条款所述的重点条款的内容,在谈判陷入僵局时为促成交易可策略性放弃合同内控制,但必须依据本指引制定风险防控预案或采用其他合同外的控制措施进行交易风险控制。

4.4目标控制策略

4.4.1合同内控制

4.4.1.1合同内控制是指客户通过修改和完善合同文本内容的方式实现合同控制目标的模式。合同内控制措施包括文义控制和体系控制。

4.4.1.2客户的议价能力居于优势地位一方时应当通过合同内控制将其优势地位以规则的方式进行确认和固定,避免在合同履行过程中丧失优势地位时面临无法有效控制的交易风险。

4.4.1.3文义控制是指通过对合同文本的文义完善,使合同使用的概念统一,场景要素描述符合本指引第6条的规定,能够充分精确表达交易各方达成一致的真实意思表示,确保合同的履行者和未来争议的裁决者对合同内容表达没有分歧。通过文义控制避免在合同履行过程中为排除合同分歧在议价能力不足的情况下重新协商而对本次交易和下一场景造成负面影响。

4.4.1.4体系控制系指通过合同修改和完善,保证合同实施过程中任何场景下出现的可能影响合同履行的障碍均提供了有利的解决方案。

4.4.2合同外控制

4.4.2.1合同外控制是指客户不通过修改和完善合同文本内容,而是单方面采取措施进行合同目标控制的模式。合同外控制包括信用控制、预案控制、履约控制和制度控制。

4.4.2.2客户的议价能力居于弱势一方时应当通过合同外控制对商业机会与法律风险防控二者进行平衡和兼顾。

4.4.2.3针对不能修改的合同,如果没有相反依据和证据否定该交易的,应当积极促成该交易,但必须事前进行必要的尽职调查,并将尽职调查获得的依据和证据提交客户并存档。如果通过尽职调查,有依据或证据证实该交易存在不能避免的重大风险,应当做出否定性评价,并将做出该评价的依据或证据提交客户。如果客户坚决要求出具肯定性结论的,应当予以拒绝并说明理由。

4.4.2.4信用控制系指通过大数据检索技术及其他尽职调查手段,对交易相对方的信用状况及履约能力进行调查,如果经调查证实其信用状况良好且具有足够履约能力的,应当给予该交易积极性评价。如果经调查发现交易相对方的信用状况和履约能力存在重大瑕疵和隐患的,应当给予否定性评价,同时向客户说明理由并提交通过调查获得的依据和证据。

4.4.2.5预案控制系指在合同签订同时对搁置事项、因妥协或未进行合同内控制而产生的风险同时提出单方解决方案的控制模式。

4.4.2.6履约控制系指在合同履行过程中,客户利用其与交易相对方配合良好且尚未产生风险的时机对合同签署时的搁置事项、因妥协或未进行合同内控制而可能产生的风险采取即时处置措施的控制模式。

4.4.2.7制度控制系指将高频且可以标准化的信用控制、预案控制、履约控制升级为客户的内部管理制度,通过客户的日常交易管理对合同签署时的搁置事项、因妥协或未进行合同内控制而可能产生的风险进行的控制模式。

4.4.3合同组合控制

4.4.3.1组合控制是指客户将一部分交易风险通过合同内控制,而将剩余的交易风险通过合同外控制的模式。

4.4.3.2客户的议价能力居于均势一方时应当采取组合控制的模式控制交易风险。

4.4.3.3运用组合控制模式进行交易风险控制时,依据本指引第4.4.1条的规定进行合同内控制,依据本指引第4.4.2条的规定进行合同外控制。

4.5措施选择策略

4.5.1审查者应当利用其创设规则的法律技术通过直接控制和链接控制整合客户可以控制的资源,为交易中出现的可能影响合同履行的问题提供全方位的解决方案。

4.5.2直接控制包括专业控制和常识控制,链接控制包括客户控制、中介控制和对手控制。

4.5.3专业控制是指审查者作为法律执业者对交易的法律控制,常识控制系指审查者利用各个类型的专业人员都应当掌握的通识对交易进行的法律控制和商业控制。

4.5.4链接控制是指就超越审查者专业能力和通识能力的审查事项,通过指示或附件的方式交由适当的其他专业人员或相关人员进行控制。

4.5.5客户控制是指审查者将审查事项的控制任务通过链接方式交由客户或与客户存在雇佣关系的其他专业人员、相关人员进行控制;中介控制是指审查者将审查事项的控制任务通过链接方式交由客户另行专项委托的其他专业人员、相关人员进行控制;对手控制是指审查者将审查事项的控制任务链接给议价能力居于弱势一方的交易相对方进行控制。

4.5.6在选择具体的控制措施时,应当以控制综合成本(费用加风险)为导向,即优先选择综合成本最低的控制措施。选择控制措施的顺位原则上依次为:专业控制、常识控制、客户控制、中介控制、对手控制。

4.5.7对合同控制中的疑难问题,原则上优先采用链接控制,避免直接控制为客户带来的交易风险以及对审查者带来的执业风险。

5.合同条款审查

5.1目标条款审查

5.1.1目标条款的审查包括对合同主体、标的条款、报酬条款的审查。

5.1.2目标条款的控制目标为锁定交易当事人共同确定的性价比,即锁定标的物性能和报酬。

5.1.3进行合同主体审查时,应当通过“国家企业信用信息公示系统”及类似大数据平台工具查询并确认交易各方当事人的主体描述是否准确,是否仍有效存续,是否掌握着合同约定流转的资源,是否有能力履行合同约定的义务等。

5.1.4标的条款的审查事项包括对标的物内容控制方案、性能控制方案和权属控制方案的审查。

5.1.5标的物内容控制方案的审查,主要审查合同是否锁定了标的物的名称、权属登记证书名称及编号、数量或范围等。

5.1.6标的物性能控制方案的审查原则上按标的物的生产环节分别从设计阶段,到生产阶段,到验收阶段,到交付阶段,到试用阶段,到保质期阶段进行全流程控制。

5.1.7在审查标的物性能控制方案时将标的物区分为标准化产品、非标准化产品、服务、权利四类,然后按如下标准进行分类控制:

(1)标准化产品:主要审查是否锁定了型号、生产日期、产地、成新等与报酬有关的要素,对于已经被标准化的要素原则不予审查修改,但客户的下一场景对已标准化的要素有特别要求的除外;

(2)非标准化产品:主要审查是否锁定了设计要素、生产要素、验收要素、体验要素、保质期要素以及其他未标准化的要素。对于容易进行性能控制的标的物,还应当进行流程控制、约定效果控制、实际使用效果控制等组合控制,确定取得的标的物的性能能够满足客户的下一场景需要;

(3)服务:主要审查是否锁定了服务内容、服务标准、服务提供者、服务流程、服务质量保障、服务效果保障等要素;

(4)权利:主要审查是否锁定了权利内容、权能、权利的支配对象等要素。

5.1.8如果标的物的性能控制超过审查人的专业能力和常识的,应当依据本指引第4.5条的规定进行链接控制,由客户、中介机构或交易相对方提供附件或控制方案,经交易各方当事人确认后作为合同的组成部分。

5.1.9权属控制方案主要审查标的物的处分人是否已获得或可以获得约定标的物的权属,是否有权处分约定的标的物。

5.1.10权属控制方案按动产、不动产、无体物、权利进行分类控制:

(1)动产:审查是否实际控制或可以控制标的物的占有,处分人是否能按约定交付标的物,标的物上是否设置了权利负担或被限制了转让;

(2)不动产或法定特殊动产:审查是否实际取得了占有并获得权属登记,或者可以取得占有或权属登记,标的物上是否设置了权利负担或被限制转让;

(3)无体物:审查是否取得了占有或控制着标的物的发生源或载体,审查是否设置了权利负担或被限制了转让;

(4)权利:审查是否实际控制着权利的全部权能并取得了权属登记,审查是否在权利上设置了权利负担或被限制了转让。

5.1.11报酬条款的审查事项包括报酬总金额及控制方案。

5.1.12报酬总金额主要审查是否锁定了报酬总金额数额、计价币种和单位。

5.1.13报酬总金额控制方案主要审查报酬总金额是否确定了计价模式即属于含税固定总价、含税固定单价、固定结算方式等。如果为含税固定总价或含税固定单价的,则应当审查是否列明了该价格对应的工作内容,价格的确定依据和计算方式,考虑的风险要素和包含的计价项目等,最大限度地保证结算需要考虑的因素均予以了事前考虑。

5.1.14在审查报酬总金额的计算方式时应当审查单价、数量和计算公式或计算依据。具体审查内容如下:

(1)单价主要审查数值、计价币种、单位等要素是否明确;

(2)数量主要审查数值和单位是否明确,该单位与单价所使用的计量单位是否保持一致;

(3)审查计算公式时应当审查公式的确定依据是否有效、明确和准确,以及是否含税等。

5.1.15如果合同总价或单价为可调价格时,应当审查价格调整的条件、调整方式是否明确并予以了锁定。

5.1.16如果客户合同结算需要政府或第三方审核确定的,应当审查是否明确了最终结算价款以政府审计机关审定或约定的第三方确定的金额为准。

5.1.17如果报酬条款的控制超过审查者专业和常识范围,则应当链接给客户的结算部门,由结算部门提供附件或控制条款、控制方案。

5.2流程条款审查

5.2.1流程条款的审查事项包括对鉴于条款、交付条款、支付条款、通知送达条款、生效条款、附件的审查。

5.2.2流程审查的审查目标为确保约定的资源和信息在合同、各级社会规范构建的路径中高效流转。为实现流程审查的目标,主要审查的要素为交易模式、流转路径、交易环节、交易成本和交易节奏等。

5.2.3流程各要素的审查的标准为:

(1)模式可行:选择的交易模式是否具有可操作性,是否能够承载约定资源和信息并完成顺利流转;

(2)路径通畅:有关流程条款的约定是否有效,与各级社会规范体系是否兼容;

(3)环节简单:流程涉及的环节是否必要,操作是否简便;

(4)成本经济:资源和信息流转所需的经济成本和时间成本配置是否合理;

(5)节奏可控:支付条件和交付条件的设计是否可行合理,设置的不同资源流转顺序是否有利于风险控制。

5.2.4鉴于条款重点审查其是否具备承上启下的功能,即是否明确了上次交易为本次交易创造的条件,以及本次交易为客户的下一交易创造的条件。

5.2.5交付条款重点审查是否明确了标的物的物理现状和权利现状,交易完成后标的物的理想物理状态和理想权利状态,完成标的物占有转移和权属变更所需的场景是否完整且顺畅,要素控制是否完整明确,以及是否满足本指引第5.2.3条规定的其他条件。

5.2.6支付条款重点审查是否明确了支付条件、收款人信息、收款账户信息、付款人信息、付款账户信息及本指引第5.2.3条规定的其他要素。

5.2.7通知送达条款重点审查是否明确了适用的文件范围、指定的发件人信息、文件发送方式、指定的收件人信息、文件接收方式、回复方式和期限以及本指引第5.2.3条规定的其他要素。

5.2.8生效条款重点审查所附条件是否有效,是否可行和准确。

5.2.9附件重点审查链接是否正确和完整。对附件的审查标准应当按照本指引的规定进行。

5.3保障条款审查

5.3.1保障条款的审查包括对承诺保证条款、担保条款、替代方案、违约救济条款、合同解除条款、不可抗力条款和争议解决条款的审查。

5.3.2保障条款的审查目标是保证在交易遇到障碍时交易当事人能够主动并及时采取措施,确保客户的下一场景不受到影响。

5.3.3承诺保证条款主要审查有关涉及客户下一场景的重要事项是否全部被交易相对方的承诺保证涵盖,提供的救济补偿措施是否可行和有效。

5.3.4担保条款主要审查提供的担保是否有效,以及是否明确了担保债权范围、担保类型、担保责任的承担方式、担保期限等。

5.3.5审查在交易相对方出现违约情形时除了违约救济、解除救济之外,是否设定了商业上的替代方案,在违约救济、解除救济无法满足下一场景需要时,是否能够及时启动替代方案,以保护客户的下一场景。

5.3.6审查违约条款是否具备影响交易当事人决策的功能,保证交易各方当事人在遇到分歧或交易障碍时选择履行合同和保成交易能够实现各方利润最大化,充分激励交易各方积极修正违约行为以推动客户下一场景实现。

5.3.7审查违约条款时应当审查违约金标准或计算方式是否明确有效,违约金标准是否低于同行业的融资成本;审查选择违约是否有利可图,是否可以通过违约行为获得法律外的商业利益;审查交易相对方自行修正违约行为的期限设置是否合理,是否预留足够时间寻求或启动替代方案;审查在违约状态持续一定的期限后,是否可以有权及时启动解除合同或终止合同的救济措施,避免盲目等待带来的风险和损失。

5.3.8解除合同条款主要审查解除合同的适用条件是否明确,解除合同的后果设定是否明确有效,以及是否约定了对解除行为提出异议的期限。

5.3.9不可抗力条款主要审查不可抗力的界定标准是否明确,是否约定了有效的替代方案或损失分担方案。

5.3.10争议解决条款主要审查是否明确选择了争议解决的程序、方式及适用的法律和规则;审查选择的争议解决方式是否适用所审查的交易类型或客户的市场角色,是否有利于商业秘密、商业信誉的保护;选择的管辖法院或确定管辖法院的方式是否明确有效;审查选择的争议解决方式是否有利于客户统一和集中管理以及有效控制争议解决成本和风险。

5.4辅助内容审查

5.4.1辅助内容的审查事项主要包括合同名称、条款标题、签署信息、排版格式、份数条款、变更条款等。

5.4.2辅助内容审查的目标在于保证合同体系的完整性、实用性和规范性。

5.4.3合同名称主要审查合同名称设置是否与合同内容、合同涉及的主要法律关系类型、交易模式是否一致。

5.4.4条款标题主要审查标题设置是否与该条款规范的交易场景相关联,是否有利于合同使用者阅读和应用,是否能够与其他条款的标题共同构建合同的框架体系,是否符合合同检索的关键词设置标准。

5.4.5签署信息主要审查是否完整列明了交易当事人、交易参与人的姓名或名称,有权签字人的信息,签署地点和签署日期。

5.4.6排版格式主要审查合同的排版是否统一、实用和美观。

5.4.7合同份数主要审查正文份数是否能够满足交易各方当事人的内部管理需要,以及政府、第三方备案审批需要。

5.4.8变更条款主要审查合同是否允许变更,以及合同变更的条件及方式等。

6.场景要素完善

6.1合同修改和完善应当以交易场景为单位。通过合同修改和完善,使本次交易完成所需的交易场景完整,且相互连贯。

6.2每个交易场景由时间、地点、人物、情节和背景五要素构成,通过合同修改和完善,使每个交易场景的构成要素描述和表达准确,并能满足客户的下一场景需要。

6.3审查后的合同应当对交易的履行者具有明确具体的指引作用,保证合同的履行者按合同约定实施交易行为就可以实现交易目标。

6.4对时间要素的审查标准:

(1)期日:如果为绝对期日的,应当审查表述是否完整(指年、月、日、时区、时、分、秒)以及表述精度是否能够满足下一场景的需要;如果为相对期日的,则应当审查约定的期日确定条件是否明确、有效、可行。

(2)期间:如果为绝对期间的,应当审查是否包括期间数量、起算时间和止算时间;如果为相对期间的,则应当审查起算时间和止算时间的确定条件是否明确、有效和可行。

6.5对地点要素的审查标准:

(1)坐标方位的审查:如果为绝对方位的应当审查表述是否完整(指国别、省、市、区县、门牌号、物业名称、单元等),表达精度是否满足下一场景需要;如果为相对方位的,应当审查确定条件是否明确、可行和有效;

(2)距离、面积和空间的审查:审查是否包括准确的数量和单位,或计准确确定距离、面积和空间的规则和方式。

6.6对人物要素的审查标准:

(1)交易当事人:审查主体地位是否仍然有效存续,是否具有相应的信用和履行能力;审查姓名或名称是否准确和完整,如果设置简称的应当审查简称使用是否统一,简称与名称之间是否保持一致;

(2)交易参与人:审查主体地位是否仍然有效存续,在交易中的法律地位是否准确明确;审查姓名或名称是否准确和完整,如果设置简称的应当审查简称使用是否统一,简称与名称之间是否保持一致。

6.7对情节要素的审查标准:

(1)行为:审查行为是否具体明确;与特定的人物是否相适应;是否与当时的自然环境和社会环境相适应;行为与行为之间是否连贯;

(2)道具:审查提供的道具(包括标的物、报酬、费用、法律文件、银行账户、其他辅助设施设备等)是否完整及是否满足交易场景的需要;提供者或分担者是否明确;提供或分担数量标准是否明确和准确。

6.8对背景要素的审查标准:

(1)自然环境:交易所依赖的自然环境描述是否完整和准确,是否与其他要素相适应;自然环境变更时是否有足够且有效的替代方案和解决方案;

(2)社会环境:交易所依赖的社会环境(指国家地方相关管理制度、交易习惯、社会习俗等构建的各级社会规范等)是否完整、明确和准确,是否与其他要素相适应;社会环境变更时是否有足够且有效的替代方案和解决方案。

6.9对不能有效控制的事项采取由交易当事人承诺保证、提供担保等方式进行控制。

7.交付审查成果

7.1审查成果标准

7.1.1合同审查成果的交付方式包括合同文本修订模式、交易风险防范预案以及合同审查意见书等。合同审查成果以优先交付合同文本修订模式为原则,具体应当以与客户约定的成果提交方式为准。

7.1.2提交合同审查成果必须由指定的人员利用其指定的方式提交给客户指定的接收人,以保证团队能够提供有效证据证明已依约定提交了合同审查成果。非经合同约定,不得通过微信或微信群传送合同审查成果。依约定可以通过微信或微信群传递合同审查成果的,应当对合同审查文件进行加密处理,防止发送错误泄露商业秘密和交易信息。

7.1.3重大或重要项目的合同审查成果的文件名称中不得含有保密信息。

7.1.4未经客户审查并同意,不得直接将合同审查成果发送或抄送给交易相对方,防止披露不适当的交易信息而影响交易完成。

7.1.5合同审查成果的传递和使用应当遵守与客户间有关保密措施的约定,以及事务所、团队的相关管理制度。

7.2文本修订模式

7.2.1与客户约定以合同文本修订模式提交合同审查成果的,应当以指定的主办律师的名义制作合同审查成果。制作合同审查成果设备的审阅者信息中应当显示事务所及约定主办律师的基本信息,使合同审查成果的使用者容易判断审查建议的提供者。

7.2.2就修订的内容需要解释的,可以采用批注方式。但严禁将不便于公开讨论的建议或涉及商业秘密的重要信息,以批注的方式一并列入可能被交易相对方知悉的合同审查成果,该等信息应当以专门文件或专门方式提交客户。

7.2.3修订后的合同文本的文件名中应当包含事务所信息、审查时间,如果可能出现多个版本的,还应当备注版本信息,以便于让客户准确判断本次的审查成果。但本指引第7.1.3规定的情形除外。

7.3风险防范预案

7.3.1为达成交易,不能通过修改和完善合同内容方式控制交易风险的,应当以交易风险防范预案的方式向客户提交合同审查成果。

7.3.2交易风险防范预案的内容应当包括合同成功签署的必要性、不妥协产生的危害、妥协产生的风险、妥协放弃修改的必要性、防范因妥协产生风险的措施、采取防范措施的时机等。

7.3.3交易风险防范预案只适用于对最终签署合同文本的审查,对其他情形的合同审查不适用。

7.3.4制定交易风险防范预案前,必须按本指引进行尽职调查,并将尽职调查获得的有关证据资料和依据等作为附件与交易风险防范预案一并提交给客户。

7.4审查意见书

7.4.1如依约定或客户要求需要以专项合同审查意见书的方式提交合同审查成果的,应当依据合同约定或客户的内部管理、相关法律法规的规定制作并提交合同审查意见书。

7.4.2合同审查意见书通常包括交易背景和交易内容的介绍,对合同整体有效性和可行性的评价,对目标条款、流程条款、保障条款的合法合规性的评价,对客户要求的其他相关事项的合法合规性的评价,交易存在的风险以及修改建议、风险防范预案等。

7.4.3如果合同审查意见书用于客户办理行政机关审查批准事项,或为了通过第三方机构审查的,出具的合同审查意见书的形式和内容必须满足审批机关和第三方审查机构的要求。

7.4.4合同审查意见书应当在合同文本修订模式的基础上制作,在向客户提交合同审查意见书时应当将合同文本修订版一并提交客户作为参照。

7.4.5制定合同审查意见书前,必须按本指引进行尽职调查,并将尽职调查获得的有关证据资料等作为附件与合同审查意见书一并提交给客户。

8.审查效率管理

8.1通过提升合同审查标准化程度并与客户共享标准化成果的方式提高合同审查效率。团队使用的合同审查标准化控制体系应当与客户的相关管理制度具有足够的兼容性和一致性。

8.2常年法律顾问业务中的合同审查标准化重点在于推行合同模版和优化与之相配套的客户内部管理制度;重大非诉讼项目中的合同审查标准化重点在于交易风险的合同外控制。

8.3在处理常年法律顾问业务中合同审查事务时,在进场前必须通过尽职调查充分了解客户的商业模式和盈利模式,确定客户日常经营过程中使用的高频刚需合同类型,进行体系性修改与完善,然后对各类型的合同同时制作成模版或对原使用的模版提出完善建议,经客户批准后提供给客户各部门使用。

8.4合同模版设计时,必须事前综合考虑客户各部门对合同的需求,进行有针对性的修改和完善,确保制定的合同模版能够满足客户各部门的要求。

8.5团队应当针对特定行业或特定客户,开发更多的可以适用于所有合同的通用条款并进行标准化设计。在合同审查时,如果合同中未就标准化的审查事项进行约定或约定不明确的,可以直接将标准化条款复制使用。

8.6在日常合同审查中发现的重复频次高的条款,以及对行业有重要影响的判例中已被审判机关评价过的重要条款进行标准化设计,然后提供给客户或合同审查的经办律师使用。

8.7在常年法律顾问业务中,通过与客户共同完善合同管理制度,规范合同管理流程,统一客户管理中使用的表单等法律文件的方式,将团队的标准化成果及客户各部门的要求事前植入,并要求客户各部门强制使用。

8.8通过标准化的设计与完善,最终构建由模版条款、模版合同和客户内部管理制度组成的交易标准化控制体系。

8.9优化客户的合同审查流程,将团队的合同审查设置在合理的环节,避免重复审查增加不必要的成本,同时避免不必要的审查给交易带来的负面影响。

8.10在优化客户合同审查流程时,原则上客户的所有部门先行提出审查意见,然后再提交团队审查。

8.11团队应当通过对客户的培训强化客户标准化的协同意识。

9.其他

9.1本指引发布的目的不在于让同行盲目套用,而仅在于激励或启发大家制定符合自己或自己团队的类似规则,以推进合同审查的标准化,提升客户体验,在交易中发挥更大作用。

9.2本指引原则上适用对所有类型合同的审查。团队针对特定合同发布的审查指引应当与本指引同时使用,如果本指引与针对特定类型合同发布的指引规定不一致的,以后者的规定为准。

9.3本指引只适用于团队内部,非团队成员使用的务必保持清醒的头脑,并自行承担因使用本指引可能产生的不利后果。

9.4本指引不足之处肯定众多,不排除存在你认为的重大缺陷,但我们真心希望你只关注对你认为有用的,不接受的部分暂时忽略。要相信抓住别人缺点不放时,最多只能为你带来点精神享受,对自己的业务难有实质性提升。

9.5本指引目前仅处于理论体系构建阶段,是后期升级和完善的根基。团队成员在使用本指引时,应当关注实施效果,收集各方反馈信息,以便不断精进,最终使这些文字成为对同行真正有用的篇章。(完)

发表评论

相关文章