农村集体经营性建设用地入市改革问答
——房地产开发合规之路（ 十八 ）
前 言
2020年3月30日，自然资源部发布就《中华人民共和国土地管理法实施条例（修订草案）》（征求意见稿）公开征求意见（以下简称《条例草案》）。
针对“农村集体经营性建设用地入市”改革，《条例草案》明确了集体经营性建设用地入市交易的要求和程序，使用集体经营性建设用地必须遵循节约集约的原则，优先使用存量建设用地，严格控制新增集体经营性建设用地规模，允许采取土地整治等方式进行区位调整，合理利用集体经营性建设用地。
2019 年8 月26 日，经十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过的新一轮《土地管理法》修正案，是自1986 年颁布的《土地管理法》实施以来，进行的第4 次修改，新修订的《土地管理法》已于2020年1月1日起正式施行。
这次《土地管理法》的修改及《条例草案》的出台，破除了长期以来农村集体经营性建设用地不能与国有建设用地同权同价、同等入市的制度性障碍，改革和完善了农村土地征收制度，重新划分了中央和地方的土地审批权限，明确了国土空间规划的法律地位，加强了对耕地特别是永久基本农田的保护。
就房地产开发企业来说，农村集体经营性建设用地入市是最值得关注的部分，需关注以下几个问题：
Q1：新《土地管理法》第63条可以入市的土地包括“工业、商业等经营性用途”，“等”如何理解？在其他法律法规中有无相关规定？
A1:在《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（原国土资源部39号令）中的经营性用地是特指工业、商业、旅游、娱乐、商品住宅等用地。而新《土地管理法》和《条例草案》中均用了“工业、商业等经营性用途”的描述，显然并未明确提起商品住宅用地。
此前，2014年12月31日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（中办发〔2014〕71号）及原国土资源部于2015年3月20日印发的《农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则》（国土资发〔2015〕35号）的农村集体经营性建设用地是指存量农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地。虽然“工矿仓储、商服等经营性用途”与“工业、商业等经营性用途”略有不同，但显然可以明确农村集体经营性建设用地不得用于商品房地产开发和其他住宅开发建设。
从《土地利用现状分类》（GBT 21010-2017）、《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB 50137-2011）与《村庄规划用地分类指南》（建村〔2014〕98号）关于土地用途的分类及试点地区的实践经验上看，本人认为入市的农村集体经营性建设用地可用于工矿仓储、商业、旅游、娱乐、服务等生产性、经营性项目。当然，“等”这个字，从城乡建设用地“同价同权”的角度来说，也为未来通过司法解释、部门规章等来扩大用途范围留下了一个口子。
Q2：集体经营性建设用地出让、出租后签订的书面合同载明用途需要与出让、出租前完全保持一致还是当事双方可以适当调整？
A2:《条例草案》第42条第2款规定“经依法批准改变集体经营性建设用地用途的，土地使用权人与土地所有权人应当重新签订合同或者签订变更、补充合同，依法缴纳相关税费，办理不动产登记。”这一规定认可了集体经营性建设用地可以变更用途，但从该条款来看，变更后的用途仍仅限于“工业、商业等经营性用途”。
Q3：集体经营性建设用地入市主体是什么？
A3:新《土地管理法》第六十三条及《条例草案》第三十七条均将集体经营性建设用地入市主体表述为“土地所有权人”，而《民法通则》第七十四条、《农村土地承包法》第二条、《物权法》第五十八条至第六十条及新《土地管理法》第九条，均规定了农民集体的集体所有权人地位。所以，集体经营性建设用地的入市主体只能是农民集体。
但是，集体经营性建设用地入市主体与入市实施主体是不同的概念范畴。《农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则》（国土资发〔2015〕35号）规定，农村集体经营性建设用地入市主体为代表其所有权的农民集体，农村集体经营性建设用地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权，分别属于村内两个以上农村集体经济组织的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权，属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织代表集体行使所有权；也可以探索由代表其所有权的农民集体委托授权的具有市场法人资格的土地股份合作社、土地专营公司等作为入市实施主体，代表集体行使所有权。
随着农村集体产权制度改革的推进，各地农村集体经济组织将逐渐成立及完善，作为农村集体经济组织的经济合作社、股份经济合作社、资产管理公司等具有市场法人资格的主体作为入市实施主体代表农民集体行使所有权，将成为未来的发展趋势。
Q4：集体经营性建设用地入市的流转形式？
A4:土地二级市场上，集体经营性建设用地的流转形式包含转让、出租（转租）、抵押等。其中，转让的具体形式丰富多样。根据《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》的规定，将各类导致国有建设用地使用权转移的行为都视为国有建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移，已依法入市的农村集体经营性建设用地使用权转让可参照执行。
参照前述规定，土地二级市场上，买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等涉及集体经营性建设用地使用权转移的均属于集体经营性建设用地使用权转让形式。
Q5：国土空间规划和土地利用总体规划的关系？“多规合一”有无时间表？
A5:根据自然资源部于2019年5月28日发布的《关于全面开展国土空间规划工作的通知》（自然资发〔2019〕87号），各地不再新编和报批主体功能区规划、土地利用总体规划、城镇体系规划、城市（镇）总体规划、海洋功能区划等，今后工作中，主体功能区规划、土地利用总体规划、城乡规划、海洋功能区划等统称为“国土空间规划”，所以国土空间规划包含土地利用总体规划。
新《土地管理法》增设第18条，为国土空间规划制度预留了空间，《条例草案》关于集体经营性建设用地的版块则直接将“国土空间规划”替代了原先的“土地利用总体规划”等的描述，明确了国土空间规划制度。
根据《中共中央国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》，并结合各地推出的实施意见，在2020年年底，各地将基本完成国土空间总体规划的编制工作，但形成结合以国土空间详细规划等基础，并推进形成“多审合一”、“多证合一”等制度，实现真正意义上的“多规合一”体系，仍将还需很多路要走。
Q6：集体经营性建设用地的范围是否仅限于“存量”建设用地？
A6:新《土地管理法》出台后，并未将可入市的集体经营性建设用地限定在存量集体建设用地的范围内，且《条例草案》明确“引导优先使用集体经营性建设用地，严格控制新增集体经营性建设用地规模”的原则，并未限定“存量”，这是对试点改革中“存量”规定的突破：（1）《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》没有将允许入市的集体土地限定为存量集体建设用地；（2）《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县( 市、区) 行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》则将允许入市的集体土地限定为存量集体经营性建设用地；（3）《农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则》也将允许入市的集体土地限定为存量集体建设用地。
集体建设用地在我国现行法律框架下：( 1) 集体建设用地的用途和流转受到包括《土地管理法》《物权法》《担保法》在内的法律的严格限制; ( 2) 原则上集体土地未经征收不得用于建设，但村民建设住宅、兴办乡( 镇) 村公共设施和公益事业、兴办乡镇企业( 包括农村集体经济组织自身兴办企业或者农村集体经济组织以土地使用权入股或联营与他人共同举办企业) 这三种特殊情况下可以不经征收手续直接使用相应的集体建设用地进行开发建设; ( 3) 上述三种集体建设用地使用权原则上不得主动流转，但因企业破产、兼并，厂房抵押以及集体经济组织成员内部由出卖或出租房屋等三种原因引起的集体建设用地使用权转移的除外。
由此可见，集体经营性建设用地目前实际几乎仅限于上述“乡镇企业用地”这一种情形，其流转在现有法律框架下也仅限于被动抵押( 地随房走) 和破产、兼并几种被动情形。因此，如果将“集体经营性建设用地”直接等同于“乡镇企业用地”，且限定为“存量”建设用地，入市改革并没有现实意义和价值。
个人认为，现行法律下新增集体经营性建设用地主要包括两种类型：一是，依法批准经农用地转用程序而新增的集体经营性建设用地；二是，腾退空闲宅基地转化为集体经营性建设用地。
Q7：集体经营性建设用地入市的收益该如何分配？
A7:在集体经营性建设用地入市被《土地管理法》确定之后，随即衍生出的问题是: 国家、集体、土地使用者、农民个人等主体应当如何分配土地增值收益。目前没有一个统一的分配规则，新法也并未提供完整的思路。
从国家层面上看，2016 年 4 月财政部和国土资源部印发的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》中也规定，调节金按入市或再转让土地增值收益的 20% － 50% 征收。上述的《暂行办法》中规定调节金按照省级财政部门非税收入收缴管理有关规定执行，暂填列政府预算收支分类科目“1039999其他收入”，这意味着政府实际上是以收取非税收入的形式参与集体经营性建设用地入市收益分配。
由政府按照非税收入的形式从集体经营性建设用地入市收益中征收调节金，与原国土资源部于2009年3月6日发布的《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发〔2009〕27号）中提出的按照“初次分配基于产权，二次分配政府参与”进行集体建设用地有偿使用收益分配的原则有所冲突。
所以财政部、国家税务总局于2019年7月16日发布了《土地增值税法》（征求意见稿）中针对集体经营性土地入市明确以收取土地增值税来替代目前各试点地区普遍使用但各地规定不一的收取调节金的方式。但新《土地增值税法》生效前，仍将继续适用收取调节金的方式。
从集体和土地使用者的层面山看，新《土地管理法》及《条例草案》规定是：双方以《签订合同》的方式，约定价款及价款支付时间等内容，因此从这个层面上，对土地增值部分的收益应当根据合同约定，比照国有建设用地入市的方式分配即可。而集体与农民个人之间关于土地增值部分的收益，仍需后续出台的其他法律法规等予以明确。
结 语
农村改革 40 年来，政策变革构成制度变迁与农民发展的一条主线。以 2013 年十八届三中全会启动土地制度全面深化改革为标志，我国土地法治的发展进入了一个全新的时代。与以往有所不同的是，新时代党的土地制度改革政策朝向全盘性土地问题的解决。
新时代中国特色社会主义土地管理法律制度完善的总基调是发挥市场在资源配置中的决定性作用，守住“三条底线”。农村集体土地改革的基本方向是推进集体土地“充权”和 “放活”，国有土地改革的基本方向是集约节约、高效利用。为此，党中央分别安排了一个“土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地”联动改革、两个“三权分置”和两个“增值收益分配”改革。
集体经营性建设用地入市经过了长久的实践并最终为立法所确认，应当说具有一定的进步性，但是我们也应当清晰地认识到，集体经营性建设用地只是农村建设用地中的少数部分，想要真正实现中央提出的振兴乡村、平等两权、市场配置等目标，还需要对《土地管理法》进行更为大胆地探索和修订。
本轮《土地管理法》修改前，已在包括浙江省的金华市义乌市、湖州市德清县在内的33县市区试点农村经营性建设用地入市试点工作。但项目实践中仍然存在以下问题：（1）新法修订后的各项配套法规还未健全；（2）对土地管理相关法规规章和规范性文件还未进行全面清理；（3）集体经营性建设用地入市的具体管理办法未出台；（4）尚无土地征收“成片开发”的相关标准：（6）《土地管理法实施条例》、《基本农田保护条例》等行政法规尚未配套修改；（7）各省、自治区、直辖市也尚未按照新《土地管理法》的规定，修改完善地方性土地管理配套法规。
所以，对参与利用集体经营性建设用地的社会资本而言，在具体项目中，既要关注法律法规及集体经营性建设用地入市相关配套细则的规定，又要注重项目地的具体实践操作。
作者：刘华英，律师，高级合伙人；
徐晨，律师
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