为上市，有限公司整体变更为股份公司的法律适用选择

有限公司整体变更为股份公司性质分析

文/陈贺梅

摘要：有限公司整体变更的性质，学者对此持不同观点。对该问题的探讨，除具备理论价值之外，对实务亦有相当的作用。本文从法理与实务两方面，对该问题进行了探讨。

关键词：整体变更，股份公司设立，变更设立，变更公司类型

关于有限公司整体变更为股份公司性质的认定，学者众说纷纭。有谓有限公司整体变更为股份公司设立的第三种方式[1] ，有谓整体变更不同于股份公司设立[2] ，有谓整体变更是发起设立的一种。

对该问题的解答，除具备理论价值之外，对实务亦有指导作用。在《首次公开发行股票并上市管理办法》的第九条[3] 规定中，何以发起设立和募集设立的股份公司需要持续经营满三年以上，但由整体变更而来的股份公司可以自有限公司成立之日起算，法理依据何在？不探究整体变更的性质，不足以说明该问题。

目前学术界、实务界对整体变更性质的讨论，存在一系列不足。

“设立”的定义

“设立”一词语义的界定，是明晰整体变更性质的第一步。没有一个明晰的定义，导致在同一文[4] 中，学者既谓“根据《公司法》规定，股份有限公司的设立方式包括发起设立、募集设立和有限责任公司整体变更设立股份有限公司”，又谓“因此有限责任公司整体变更设立股份有限公司仅仅是公司组织形式的变更，即公司股权结构、人员、资产、业务以及债权债务等方面并未发生任何变化，仍维持同一公司主体，其法人主体资格并没有中断，仅仅是一个承继的过程，并非是真正意义上的‘设立’过程。”

笔者认为，首先，公司法语境下的“设立”不同于“成立”， “成立”的先行为是“设立”。“设立”也可能失败，导致公司“不能成立”。“设立”也可能是设立分公司。其次，“设立”在不同的法条里，假定其含义相同。从公司法的法条结构看，公司法第七十八条[5] 所谓股份公司的设立方式有发起设立和募集设立，该处所谓“设立”宜认定为新设的含义。

故而本文假定，公司法语境下的“设立”是指新设设立而言。

整体变更的法律性质

实务界，常有一种观点，认为有限公司整体变更为股份公司是一种不同于发起设立和募集设立的第三种设立方式[6] 。

投行小兵给出的观点，是证券业行业从业人士的通行观点，也是现在证券公司人员辅导公司改制时的惯常做法。观点如下：

2、对于整体变更的定性早有争论，小兵认为既不是公司法第七十八条规定的募集设立也不是同条规定的发起设立。其实原因很简单，仔细研究下整体变更的处理原则与哪一种方式都靠不上，那么可以简单认为是除发起设立和募集设立之外的第三种方式，同时由于公司法的九十六条还专门根据这个情况作了修改，因此可以认定公司法也是认定该种设立方式的，也算是师出有名。

3、那么既然整体变更非发起设立也非募集设立，那么公司法有关这两种方式的规定就不能适用于整体变更，比如整体变更没有发起人、发起人协议、没有创立大会、更没有认股人等等，甚至连发起设立都没有创立大会和认股人的说法。尽管如此，由于整体变更就那么一个称呼而没有任何细则的规定，而由于新公司法之前的一些规定的指导，使投行人士在实务中创造性的适用了股份公司发起设立和募集设立所有的规则，也算是万无一失。

基于本文对设立的定义，该整体变更应与设立无关，整体变更只是公司组织形式的变更，法人主体资格延续，《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条对公司的要求实际上就可以理解成，公司上市的法人组织形式必须为股份公司，法人需要持续经营满三年。

公司法第九条规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。为求万无一失，投行人士，如上所述，取发起设立和募集设立的并集，要求公司为并集内所有行为，但不可否认的是，理解“符合本法规定的股份有限公司的条件”，不应取并集而认定，否则会出现诸多无法解释的难点。

例如，整体变更的决议，只需要三分之二以上表决权的股东作出即可，而发起人协议，需要所有发起人共同签字。另外，通说认为，发起人的主体资格应限定为完全民事行为能力人，以便在公司设立失败的时候承担相应的责任，而“娃娃股东”作为公司股东现实中多有案例。

在目前，在工商局办理有限公司整体变更为股份公司的手续时，并不要求发起人协议，殊非错误或工商局的遗漏。

结论

综上所述，“设立”一词的定义，影响着“整体变更”性质的认定。但囿于目前无正式并严格意义上的设立定义。本文基于对“设立”的定义，假定“设立”只限于新设设立，那么整体变更应当是与设立并行的一个概念，只是公司组织形式变更，并非设立的一种。只是在整体变更的时候，参照适用公司“设立”的相关规定。

[1]严善明.有限责任公司整体变更为股份公司净资产折股问题探讨.财会月刊.2010(05)
[2]刘艳珍.有限责任公司整体变更为股份有限公司的法律适用.华北水利水电学院学报(社科版).2012(03)
[3]发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。
有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。
[4]严善明.有限责任公司整体变更为股份公司净资产折股问题探讨.财会月刊.2010(05)
[5]第七十八条　股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
[6]http://blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100lnck.html，2013年6月3日访问

作者：陈贺梅 律师，高级合伙人，证券业务工作室