海南现房销售制度对房地产行业合规探讨
——房地产开发合规之路（ 十五 ）
一、海南首推现房销售制度
2020年3月7日，海南省新闻办公室召开发布会，介绍海南省委办公厅、省政府办公厅当日出台的《关于建立房地产市场平稳健康发展城市主体责任制的通知》(以下简称《通知》)。【2020年3月9日起至今，该《通知》具体内容在海南省政府官网上已无法查询，但截止本文发稿，官方没有发布撤销上述《通知》的相关政策。】
《通知》提出明确总体要求、明确部门职责、落实主体责任、健全住房体系、分类精准施策、规范市场秩序、落实目标任务和加强组织领导等方面内容。其中核心内容是建立房地产市场平稳健康发展城市主体责任制，并创新提出发展安居型商品住房，以及实行本地居民多套住房限购政策和商品住房现房销售制度等。
目前预售依然是我国房地产相关法律和条例中所允许的销售方式，预售制度下存在哪些问题？现房销售制度对房地产企业的影响如何？海南的政策会不会引发全国跟进？预售制度下如何促使房地产行业合规？本文将就此进行探讨。
二、房地产预售制度存在问题
现房销售是指消费者在购买时具备即买即可入住的商品房，即开发商已办妥所售房屋的大产证的商品房，与消费者签订商品房买卖合同后，立即可以办理入住并取得产权证。只有拥有房产证和土地使用证才能称之为现房。
根据建设部1995年颁布、2001年修改的《城市商品房预售管理办法》的规定，预售商品房，开发商必须满足以下法定条件：
(1)开发商已交付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书，土地使用权未经抵押;
(2)持有建设工程规划许可证和施工许可证;
(3)按提供预售的商品房计算，开发商投入开发建设的资金应达到工程建设总投资的25%以上，并已经确立施工进度和竣工交付时间;
(4)同金融机构已经签订预售款监管协议;
(5)经向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证证明，向境外预售商品房的，应当同时取得向境外销售的批准文件。
海南省提出改革商品住房预售制度是一个大动作，可以看成是一个信号，也符合住房制度改革的大方向。商品房预售制度主要是学习香港的经验，在楼市发展初期有助于为开发商提供融资，有助于项目开发。
因此，商品房预售制度对开发商是有利的，但对购房者可能会造成一定的不利，尤其是在交房过程中一旦产生争议、矛盾，有可能会损害消费者权益。房地产预售制度主要存在以下问题：
（一）预售合同的转让导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序
商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。
商品房预售合同的转让是指在商品房预售以后，预购人将其预购的未竣工交付的预售商品房另行转让的行为，俗称“炒楼花”。这种转让是商品房预购人将原预售合同的权利、义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，而预售合同的内容不发生变化的转让形式。
根据我国《合同法》的规定，合同的债权债务一并转让给第三人的，应当经对方同意。也就是说买卖楼花必须经房产商同意，否则将对房产商不产生约束力，无形中消费者陷于被动地位，即使已向卖楼花者支付了部分房款，但是其购房者地位能否确立却仍掌握在房产开发商手中。
随着近两年房产市场的发展，法院受理的相关纠纷案件日益增多，其中就出现了利用“炒楼花”的上述风险进行恶性炒作。为获取房价飞涨所带来的利益，作为炒房者的房产中介与开发商相互勾结，开发商拒绝承认楼花买卖对自己的约束力，导致消费者面临着已经支付房款而其购房者的地位却无法得到承认的尴尬境地，而另一方面炒房者再以更高的价格进行炒卖。这类行为扰乱了房地产市场的秩序，也违背了“楼住不炒”的原则。
（二）商品房预售款监管机关不明确
《城市房地产管理法》第45条第3款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法条仅笼统的规定了商品房预售款的用途，并没有明确规定监管主体及其权限、法律责任等。
《城市商品房预售管理办法》第11条第2款又做了进一步的规定：“商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。”虽然该部门规章将资金监管的具体办法制定权授予了各地的房地产管理部门，但是在实践中难以形成统一的监管机关和监管模式，导致了很多的房地产市场风险。
尽管我国房地产市场已经有了进30年的发展，可是预售款的使用已经成为当前商品房预售管理中最为薄弱的一个环节。
（三）房产开发商可能侵犯购房者的权利
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，消费者享有人身财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重权、监督权等。作为商品房的消费者即购房者，同样享有这些权利。房产开发商的行为可能侵犯购房者以下几种权利：
第一，商品虚假广告现象有可能侵犯购房者的知情权；
第二，地产商将房屋产权违法进行抵押可能侵犯购房者财产安全权；
第三，将来在房屋面积、共摊面积上处理不公可能侵犯购房者公平交易权；
第四，涉及房贷的各种金融服务被指定为某单位所提供侵犯购房者选择权；
第五，开发商利用霸王条款等优势地位不予赔偿侵犯购房者的赔偿权。
(四) 预售合同标的物和实物不配，容易产生质量问题
在一般情况下，在订立合同时，购房人只能依据开发商提供的图纸、模型或部分建好的样品房。对房屋的实际面积、建材、质量、配套公共设施等情况，购房人却因是预购而对将来的事物无法实地了解。这为开发商预售中以广告和宣传资料误导甚至欺骗消费者或事后擅自变更设计、规划、用料创造了机会。
以上诸多原因导致了住房实物和预售的标底不匹配，而消费者在此类合同争议中往往得不到有效的保护，即使采取诉讼的方式追回部分权益损失，但对消费者来说负担了较多的风险。预售制度下，房企在房屋尚未建好时就能够占用购房者的资金，资金压力大为减轻，房地产日益成为一个高杠杆的类金融活动。此外，预售制度下，购房者极易在后续的房屋质量等方面的争议中成为弱势群体。
（五）房地产预售制度容易造成违约风险
房地产风险主要由银行信贷资金和购房人承担。房地产预售制度不仅降低了开发商的门槛，使部分并不具备开发商实力的企业进入市场扰乱正常的经营秩序，而且一旦开发商投资出现问题，银行和购房人就成了开发商投资风险的承担者和牺牲品。预售制度对房地产开发商来说，好处是很多的，最主要的是减少了资金占用，这也是房地产开发行业高杠杆经营的制度基础。但其弊端也是十分明显的，预售宣传和现房之间存在的质量差异导致了大量的纠纷，有些不良开发商甚至把预售的资金占用，从而无法按照合同规定的时间交房。房地产的纠纷不同于其他经济纠纷，相同的纠纷涉及的人数往往也较多。从收益与风险匹配的角度分析，在预售制度下，一旦出现开发商违约而引起群体性事件，政府承担的风险较大。
三、预售制度取消对房地产市场的影响
（一）房企资金链安全面临压力
商品房预售所带来的资金收入是房地产企业补充资金（加杠杆）的重要方式，通过商品房预售，房地产企业可以提前回笼资金，节约资金成本，有利于企业实现快速周转，进一步撬动更多项目，实现规模的快速扩张。
一方面，从预售资金对资金来源影响的角度来看，在房地产开发企业到位资金构成比例中，定金及预收款项占房地产开发资金总额的比例逐年攀升，若取消预售制度，必将对房企资金链的维系产生一定影响，部分企业可能会面临资金链崩裂的风险，行业波动加剧。
另一方面，房地产企业预收账款占总资产和总负债的比例均不低。
（二）有可能导致风险传导
房地产行业本身就属于资金密集型的行业，其发展与银行等金融机构密不可分，如果预售制度取消，房企的资金链将受到显著影响，房企需要更长周期才能实现资金的回流，实力较优的房企抗风险的能力较强，资金链断裂的概率相对较低，但实力不佳的中小房企可能面临资金链断裂的风险，而房地产行业的有息负债占比长期保持在40%以上，而企业的这些有息负债主要来自于银行等金融机构，如果预售制度取消，多数房企将面临偿债危机，且危机可能会传导至金融体系内的其他利益相关者。
四、海南房地产现房销售制度是否会引发全国跟进？
海南省作为经济特区取消现房销售具有区域特点，海南一直在摆脱对房地产的依赖。2018年4月海南出台一系列调控政策，以“壮士断腕”的决心严控房地产。
但是在疫情下，各地对于房地产的政策和海南省出现了分歧，2020年3月6日山东出台的《意见》指出，2020年6月30日前，已领取施工许可证的房地产开发项目，因疫情影响施工建设的，在完成基础工程前提下，适度降低申请商品房预售许可的建设进度条件。已领取商品房预售许可证的项目，视情增加1~2个商品房预售监管资金拨付节点，并适度降低各拨付节点监管资金留存比例，但一般不低于《山东省商品房预售资金监管办法》规定的留存比例10个百分点。
仅2020年2月份，就有超过60个城市发布了不同程度的房地产调控政策，内容涵盖放宽预售条件、减少企业资金压力、延缓公积金月供以及下调公积金首付比例等。笔者认为海南省的政策具有区域性和特殊性，短时间内全国其他省份不会跟进，同时在疫情影响和全球经济不确定的背景下，政府会对房地产适当松绑和政策支持以帮助房地产行业纾困。
五、房地产企业预售制度下行业合规探讨
（一）完善商品房预售的预告登记制度
在我国预告登记制度虽然在法律上有规定，但由于不是强制性的规定，再加上买受人对预售登记制度的不了解，导致房屋预售的预告登记制度并没有完全普及，在实际生活中很少进行预售的预告登记。
所以建议建立网络联机登记备案系统，各登记备案机关实行信息资源共享，并将信息进行公示，建立安全的市场交易环境，从而做到有利于保护购房者对预售房屋的期待权。
（二）无预售许可证的预售合同认定为一种可变更、可撤销合同
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下文简称为《解释》)、《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》有关商品房预售的规定属于强制性规定。开发商预售房屋的条件之一是取得商品房预售许可证，开发商在未取得预售许可证的情况下预售房屋并与预购人签订预售合同,根据商品房预售的强制性规定，应认定此类合同为无效合同。
笔者认为，认定无预售许可证的预售合同无效不仅利用了这种强制性规范对合同自由的干预，更严重的是损害了预购人的切身利益，这种无效合同更成了开发商逃避责任惯用的伎俩。
笔者认为立法应规定此类合同为一种可变更、可撤销合同，赋予预购人选择的权利，预购人可以根据自身利益的考虑肯定合同的效力,或者行使撤销权，将合同归于无效。这种做法有效保护了预购人的利益，更重要的是体现了《合同法》彰显自由、保障交易的价值所在，使得大量合同不再因为违反强制性规范而无效，私法自治领域不再受到不必要的侵害。
（三）政府机关实行严格的资金监督管理
在商品房预售过程中，并没有法律明确规定政府机关对商品房预售进行监督管理的制度，所以建议对政府机关的监督管理制度上加强立法，形成完整的监督管理体系，并对预售资金进行监管，监管房屋预售款是否能做到专款专用。并且在政府部门因违法违规操作而批准商品房预售时，给买受人造成损失的，买受人享有行政诉讼的权利对所遭受的损失要求依法予以赔偿。
（四）规范房地产中介服务行业
房地产中介作为服务行业，在住房租赁和销售方面发挥了重要作用。对房地产中介服务机构可以从以下方面进行规范：
一是规范机构设立和从业人员管理。实行房地产经纪专业人员职业资格制度，房地产经纪人员不得以个人名义承接房地产经纪业务。房地产经纪人员在服务时，要实行实名挂牌服务。
二是规范房源信息发布。房地产经纪机构发布住房租赁、销售信息前，应当核对委托人身份证明、住房权属信息，实地查看住房，并编制住房状况说明书。明确平台对信息真实性承担的相应管理责任。
三是规范收费行为。房地产经纪机构的服务项目实行明码标价制度，房地产经纪机构要在经营场所醒目位置公示服务项目和收费标准，在收费前，要向当事人出具收费清单，房地产经纪机构不得收取任何未予标明的费用。
四是明确从业禁止行为。针对房地产经纪机构和从业人员扰乱市场秩序、侵害群众合法权益等问题，中介机构和从业人员不得捏造散布不实价格信息、炒卖房号、发布虚假房源信息、捆绑收费、赚取差价、违规提供购房融资、为当事人规避税费提供便利。
作者：陈沈峰 律师，二级合伙人，园区工作室
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