【法条指引】：《劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定的二倍支付赔偿金。
本条的规定赋予了劳动者优先选择的权利。然而在当前的司法实践中，越来越多的用人单位因此条款的刚性保护而有苦难言。在解除劳动合同的规定上，对用人单位的限制解除权过于苛刻和教条化。诚然劳动立法这种劳动权本位的原则，出发点是为了保护作为弱势一方的劳动者的基本劳动权益，但在劳动关系中不能一味地倾斜保护劳动者的权益，而是应该在兼顾社会公平效率的同时，使劳资关系保持一个和谐平衡的状态。
笔者仅以近期碰到的一个案件作为典型分析，试论劳动合同不能继续履行在实践中的认定及相关建议。
【案情简介】
甲进入A公司担任销售经理职位，不久A公司就发现甲工作不负责，在上班时间擅离岗位，同时伪造虚假的拜访记录向A公司汇报工作，A公司在甲作出两次警告处理后，甲仍然没有改过，因此A公司根据公司的员工手册单方面解除了与甲的劳动合同。甲对A公司的决定不服，遂提起了劳动仲裁，要求继续履行劳动合同，A公司抗辩甲的岗位已经由案外人接替，且与甲的信任基础已经丧失，劳动合同已经不能继续履行。该案经过仲裁、一审及二审程序，法院最后支持了甲的诉讼请求。二审法院虽然在判决中认定甲存在欺骗和不诚实的行为，但最终还是判决A公司继续履行与甲的劳动合同。
一、劳动合同不能继续履行的认定
现行法律对于劳动合同已经不能实际履行的规定过于笼统，也没有相应的司法解释对此进行阐释，导致实践中各地法院的观点存在很多分歧。《中华人民共和国劳动合同法释义》（信春鹰主编，法律出版社，2007年7月第一版第185页）认为：在有的情况下，劳动合同客观上已经不能继续履行了，如果原用人单位已经搬迁到外地、原工作部门已经被撤销等，此时即使劳动者想继续履行劳动合同也无法继续，因此，在用人单位支付经济赔偿金后，劳动合同解除或终止。为防止用人单位从违法解除或者终止中获益，实践部门应对“劳动合同已经不能继续履行”做限制性解释，不能做宽泛解释。总结各地区的判例，法院一般以工作岗位被第三人顶替、企业迁移、被兼并、企业资产转移、工作部门被撤销等客观原因来认定劳动合同不能继续履行。然而，随着社会生活的日益进步和发展，新情况层出不穷，不能再仅以劳动合同客观上不存在履行条件为限来解读此条规定。
本案中的A公司，是由一家国际连锁管理公司管理的，因此该公司的规章制度包括企业文化都对员工的诚信问题十分重视，员工只要有不诚实的行为，无论工作能力如何突出，或是对公司贡献如何巨大，均不可再继续保持劳动关系。
根据生活常理也可得出，用人单位在作出解除劳动合同的决定后，劳动者一般也不愿意再回到单位工作，其与单位之间的情感和信任于劳动合同解除之时已不复存在。劳动关系首先应当是作为一种合同关系，必须建立在合同主体自愿的原则上。同时劳动合同又作为一种具有特殊人身属性的合同，更应该考虑到劳资双方的情感因素。正如婚姻关系，若在双方信任基础及感情基础丧失的情况下，此种婚姻关系即使继续存在，也是名存实亡。劳动合同关系也是如此，以法律的强制性规定来延续双方的合同关系，非但不能更好地保护劳动者的权益，还可能进一步激化矛盾，引发劳动者泄露公司机密，不履行劳动合同义务却依旧能获得劳动报酬的情况，导致用人单位遭受巨大损失。在案件审理过程中，还极大地限制了法官判案的自由裁量权，降低了法律的灵活性和谦抑性。
二、劳动合同继续履行的执行困境
从劳动合同的继续履行来看，也需要用人单位与劳动者相互配合。然而无论是由于用人单位的过错还是劳动者的过错导致了劳动合同违法解除，经过仲裁甚至判决以后，双方履行劳动合同的意愿已经不能达成一致，信任基础不复存在。本案中，基于甲的不诚实行为导致A公司单方解除合同，若A公司不主动履行法院判决，法院即使采取罚款、对主要负责人采取拘留等方式强制A公司履行，甲也很难顺利回到原工作岗位。即使回到A公司工作，A公司也会对甲心存芥蒂，在工作上不重用甲，信任危机依旧没有解除，同时也会使甲存在消极怠工，甚至报复A公司等恶劣情况出现，引发劳资双方的二次矛盾。
三、对基于诚信问题引发的劳资纠纷的反思
劳动关系不仅具有公法性和社会性，还具有私法性，应该保留合同主体意思自治的权利，而目前我国劳动法倾斜保护劳动者，甚至存在矫枉过正的情形。
参考英德两国的立法：德国《解雇保护法》，其目的是保护解雇，而非限制解雇。立法者一方面设置一些解雇障碍，另一方面始终注意市场经济的竞争特质，为雇主之解雇权留有一定活动的余地。而英国是以赋予雇员经济补偿请求权的刑事维持劳动关系双方的利益平衡，将解雇保护分为非法解雇下的保护与不正当解雇下的保护。域外立法普遍对于用人单位单方面解除劳动合同的问题，设置了较为灵活的条款。
2017年10月1日开始实施的《民法总则》第七条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。诚信原则在司法领域中被视为”帝王条款”，其基本语意是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺。从现行司法改革的举措来看，科学民主立法是大势所趋，也是大势所需。《劳动合同法》第四十八条对劳动者的优先选择权进行了刚性的保护，却对劳资关系的平衡出现了认识偏差，也是不符合我国最新的法治理念的。
当前社会失信成本过低，导致社会乱象横生。一些教育程度较高，工作经历丰富的劳动者，往往比一般劳动者更了解相关劳动法规，特别是负责公司管理的高管人员，知晓如何利用法条来获取利益，对于此类劳动者一般不宜机械地适用倾斜性保护的原则。
笔者认为，最高人民法院和各地高级人民法院可以结合当前实践中继续履行劳动合同的困境，针对性出台指导性文件，具体明确劳动合同不能继续履行的情况，把劳动者不遵守诚实信用原则的情形引入规定，提高失信成本。当然，为防止该条原则被泛化口袋化，应在审理过程中适当加重用人单位的举证责任，对劳动者失信的情况进行仔细核实，谨慎认定；同时，针对不同的违法解除原因，细化不同的赔偿金标准，引导基层法院综合考量，充分发挥法官的自由裁量权，不必然以劳动合同继续履行优先，维护法律的灵活性和谦抑性。在司法实践达到良好效果并形成稳定的模式后，再着手从立法上进行修改。劳动立法如何平衡保护弱势群体权益与维持劳动力市场良性发展二者之间的关系，还需要司法理论的深入研究及大量实践经验的积累。
1、信春鹰主编，《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社第2007版，第185页.
2、常凯, 劳动合同立法理论难点解析「M」.北京：中国劳动社会保障出版社,2008.
3、黄卉.德国劳动法中的解雇保护制度「J」中外法学，2007,163（1）：99-112.
4、李毅飞：论劳动合同解除中倾斜保护劳动者利益—以强制劳动合同继续履行为视角「N」宁波工程学院学报，2011-12（4）
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