《民法典》时代关于“挂靠”施工若干问题浅议

《民法典》时代关于“挂靠”施工若干问题浅议

— 文 / 陈加曹 —

“挂靠”是典型的行业术语，属于实践中约定俗成的行话，并非严谨的法律概念。在建设工程领域，挂靠现象十分普遍，因此在《民法典》编纂的过程中，曾有专家建议《民法典》对此应作出规定，但令人遗憾的是，《民法典》对此未有涉及。

《民法典》配套的《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）基本属于对原有《建设工程司法解释》（法释〔2004〕14号）和《建设工程司法解释（二）》（法释〔2018〕20号）的简单汇篇，更多体现的是对原有司法解释内容的延续，而无任何“革命性变化”或“实质性突破”，关于“挂靠”问题更是如此。因此，对于建设工程领域“挂靠”行为的若干法律争议，在《民法典》时代仍值探析。

一、施工合同的法律效力问题

对于挂靠人以被挂靠人名义与发包人订立的建设工程施工合同的效力问题，理论和实务上歧见纷呈，存有三种不同观点。

一种观点认为应当根据挂靠人的资质确定合同效力，如挂靠人对于施工项目具有相应资质的，合同有效。若无，则无效。理由是“在挂靠人本身具备相应的建筑资质等级，但仍因为其他原因，采取借用资质的方式承揽工程，实际上足以确保工程质量和施工安全，并不损害社会公共利益，不违反建筑企业资质管理制度的规范目的，不应否定此类挂靠施工合同的效力。”[1]

石佳友老师在《民法典》颁布后撰文认为：“值得关注的是，本条[2]既然允许发包人请求与之没有合同关系的挂靠人 （资质的借用人） 承担连带违约赔偿责任，实际上隐含着承认了挂靠形成的建设工程合同有效性的意蕴。”[3]持有该观点人士进一步理由为，《建设工程司法解释》（法释〔2004〕14号）第1条第2项规定的是“没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义”，并未包括有资质的实际施工人借用施工企业名义签订建设工程合同的情况。

第二种观点以为，应当以发包人的主观心理状态作为判别合同效力的准据。若发包人对于挂靠行为知情，则无效。若不知情，则有效。其理由为：挂靠行为具有高度隐蔽性，对发包人的主观上是否知情的心理状态不进行识别，则容易将合同效力的判断完全交由被挂靠人进行决定。如果想证明施工协议无效，被挂靠人就拿出挂靠协议，如果想认定施工协议有效，就隐匿挂靠协议。“但施工合同无效，则违约条款也就无从谈起，业主方根本无法追究被挂靠人的违约责任，给业主方造成巨大法律风险，业主方始终处于被动状态。”[4]

例如在“大庆建筑安装集团有限责任公司、大庆油田房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案”中，二审法院认为，鉴于建安集团、创业公司均未举出油田开发公司同意或明知创业公司实际施工的证据，不应认定创业公司与建安集团形成挂靠关系，而应认定为转包，从而不影响油田公司与建安集团的施工合同效力。

第三种观点认为，对于被挂靠人与发包人之间的建设工程合同，无论挂靠人是否具备相应施工资质，也无论发包人对于挂靠是否知情，都属于无效合同。理由是挂靠行为违反了建筑法等相关法律法规的强制性规定，因而建设工程施工合同应当属于无效。

笔者倾向于第三种观点，理由为：

一是对于有相应资质的挂靠人挂靠其他企业签订建设工程施工合同，在行政法上违反了《建筑法》第26条第2款之明确规定，对国家建筑业的资质行政管理秩序造成冲击；

二是在民法上违背了诚实信用原则，在商事交易中，向交易对手如实披露自身的身份，以便于交易对手作抉择，这是诚实信用原则的应有之义。而挂靠行为是戴着“面具”，隐藏身份的欺骗行为。无论出于何种目的，与《民法典》第七条确立的诚信原则相违背。确认合同有效，也不利于诚信社会的培养和建立；

三是建设工程属于承揽合同，承揽合同具体一定的人身信任依附性，承揽人应当以自己技术、设备、劳力等完成工作成果，不得擅自将工作交由第三人完成。而挂靠行为“表里不一”，根本违背了订立承揽合同的基础。

综上，对于第一种观点，其无法逾越建筑法第26条规定，不可取。第二种观点的立论在于认定合同无效使发包人一方处于巨大风险之中，其理由也不成立。无论将施工合同评价为有效还是无效，对于被挂靠人与发包人而言，都不是“一边倒”的利益失衡，而是利弊均沾的“双刃剑”。

如果施工合同无效，虽然可以按照合同约定的结算条款办理结算，但合同约定的违约条款对发包人不具有约束力，且对合同无效的损失，被挂靠人与挂靠人应承担主要甚至全部责任；如果施工合同有效，则双方均受合同约束，而合同作为双方自愿，平等协商结果，通常是利益均衡、风险并存的。

因此，所谓被挂靠人“没有任何法律风险”的理由，不能成立。[5]进而言之，对于合同无效的损失，可以根据过错责任分配承担。此种情况下，过错责任应当绝大部分由挂靠人和承包人承担，也不致使发包人处于巨大风险之中。前两种观点均存有无法回避的缺陷，笔者以为第三种观点更为可取。

二、挂靠人与谁存在合同关系、应当向谁主张权利问题

对于挂靠人是否有权向发包人主张权利，实务争议颇为激烈。其缘由在于，鉴于发包人与挂靠的实际施工人没有直接的书面协议，对于其间是否存在事实的合同关系存有争议。

一种观点认为两者之间存在事实的合同关系，有不少的案例[6]持有该观点。另有观点认为，在挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订施工合同的情况，存在挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议以及被挂靠人与发包人订立的施工合同两个合同关系，应当按照合同的相对性，各自主张。

重庆市高级人民法院民一庭《关于一中法院民四庭<关于挂靠施工的建设工程施工合同纠纷中挂靠人和被挂靠人是否均有权主张权利的咨询报告>的答复》（[2014]渝高法民一字第7号）认为：“在挂靠施工的建设工程施工合同纠纷案件中，存在两个不同的合同关系，即发包人、总承包人、分包人、转包人与被挂靠人之间的建设工程合同关系，挂靠人与被挂靠人的挂靠合同关系。

两个合同关系的主体、权利、义务、责任均不相同，不能因为具有挂靠的事实就直接认定发包人和挂靠人之间的合同关系的当事人是发包人和挂靠人。各方当事人仍然应当按照各自的合同约定以及法律规定享有权利与承担义务。”

理论上观点之不同，导致的直接后果是挂靠人是否有权直接向发包人主张权利。依照前者观点，合同仅是形式，实质上是挂靠人以自己的人力、物力、财力完成工程施工，而发包人享有利益，而被挂靠人仅是各种行为的中介，不具有实质意义，应当按照实质重于形式的标准进行判断，双方之间构成事实合同关系。

该观点也有理论依据：依据“社会典型行为理论”“对基于社会接触而发生的事实上的契约关系，事实上之提供给及事实上之利用行为，取代了意思表示，依其社会典型意义，产生了与法律行为相同之法律效果。”[7]按照后者观点，挂靠人无权越过被挂靠人向发包人主张权利，因为挂靠施工存在两重法律关系。

笔者倾向第一个观点，除了同意持有该观点的前述理由外，笔者进一步认为：

一是挂靠行为与转包行为从理论上可以“兵棋推演”，但事实上无法区分“楚河汉界”，甚至可以说无本质区别。有不少案件在一审被认定为转包，而二审转而认为是挂靠。本身难以区别的同类事务，赋予迥异的法律效果，法律实效很差。

二是转包和挂靠的本质并无区别，均是实际施工人以自身投入完成工程的建设，背后涉及广大农民工的利益。与转包行为有同样需要保护的法益，却区别对待，理由不足。

三、挂靠的实际施工人的工程款优先受偿权问题

挂靠的实际施工人是否享有工程款优先受偿权，在司法实践中素有争议。考虑到建设工程合同无效在实践中颇为常见，以及创设“实际施工人”制度的初衷，司法实务界不乏持有肯定性的意见。然而，由于明确的法律依据付之阙如，挂靠的实际施工人主张工程价款优先受偿权的合法性颇受质疑，甚至有扰乱市场秩序，引发道德风险之嫌。

两种意见争持之下，更多的目光聚焦于酝酿多年的新司法解释，希冀其能给这一争论作出明确的定论及指引。瞩目之下，《建设工程司法解释（二）》（法释〔2018〕20号）第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条规定将工程价款的权利人限定于“承包人”，只字未提“实际施工人”。

由此可知，最高院更加倾向于认为，与发包人不存在合同关系的实际施工人不应当享有工程价款优先受偿权。似乎前述争议的标准答案已然明晰。然而，建设工程活动纷繁复杂，个案的事实情况不尽相同，即便是实际施工人的工程价款优先受偿权被原则性地排除的背景下，最高人民法院却在一案中例外地认定实际施工人享有优先受偿权。

（一）原则：挂靠的实际施工人不享有工程价款优先受偿权

早在法释〔2018〕20号司法解释发布之前，挂靠的实际施工人不享有工程价款优先受偿权，素来系多数法院持有的裁判观点。比如“田某成与广东振兴实业开发集团有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案”中，广东高院认：“由于施工人对所施工的建筑物享有建筑工程款优先受偿权的依据是施工合同，而本案的施工合同既已认定为无效，因此，田某成主张工程欠款优先受偿权失去合法依据。”

而在法释〔2018〕20号司法解释颁布之后，基于第十七条之规定，挂靠的实际施工人不享受工程价款优先受偿权的观点已逐步成为统一的类案裁判规则。例如陈金国、兴业银行股份有限公司三明列东支行建设工程施工合同纠纷再审案”中，最高院认为：“优先受偿权作为一种物权性权利，根据《物权法》第五条规定之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。

而《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与法释〔2018〕20号司法解释第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。陈金国作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。”

（二）例外：在发包人同意或认可挂靠的情况下，享有工程价款优先受偿权

在“宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”中，最高人民法院认为：“在发包人同意或认可挂靠存在的情况下，挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此挂靠人不会被法释〔2018〕20号司法解释第十七条排除，其享有法定优先受偿权。”最高院也有其它案例持有类似观点。

该案中，最高人民法院传递的裁判观念有三：

其一，不能单纯因法释〔2018〕20号司法解释第十七条规定承包人享有优先受偿权，就认为实际施工人主张优先受偿权即缺乏法律依据，挂靠关系中的实际施工人仍有可能享有优先受偿权。

其二，建设工程合同虽无效，但承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。

其三，在挂靠的情况下，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。相比最终只获得管理费的被挂靠人，挂靠人因为实际施工行为更应当从发包人处得到工程款。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

四、小结和建议

1.鉴于目前司法裁判导向，对于实际施工人而言，应当尽量避免采用借用资质的形式承揽工程。相较于转包、违法分包的情形而言，挂靠情形下的实际施工人的权益救济途径相对匮乏，碍于合同相对性原则以及司法解释的相关规定，挂靠人难以通过直接诉讼、代位求偿权诉讼向发包人主张权利。

尤其是在被挂靠人怠于维权的场合下，挂靠人的处境相对被动，不仅经济权益无法得到充分保障，而且面临严峻的行政处罚风险。当然，对于既定的挂靠人或拟借用资质的实际施工人来说，可通过签署书面文件的形式使得发包人认可该事实上的挂靠法律关系，也可留存发包人明知挂靠关系存在的相应证据，以备后患。

2.内部承包与挂靠存在诸多共同的外部形式特征，但在政策法规层面上，两者的法律后果殊异。从某种角度上说，内部承包制是挂靠施工模式的合法替代方案，拟挂靠的实际施工人可考虑与施工企业建立此合种作模式。但是需要注意的是，合法合规的内部承包模式，需要满足如下条件：

（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；

（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；

（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。换言之，实际施工人须与企业建立合法的劳动关系，接受企业的统一财务管理、工程施工管理。

3.对于施工企业而言，被借用资质而与发包人签订施工合同，面临着行政处罚和工程质量连带责任的双重风险，应当尽量避免挂靠经营模式。相应的挂靠模式可由内部承包模式取而代之。当然，内部承包制度的建立，要注意以下两点：

第一，切实规范劳动关系，与实际施工人建立真实的劳动关系，避免签订有名无实的劳动合同；

其二，切实履行财务管理、工程管理、人事管理等义务，避免“只收费不管事”的情况。

注释

[1] 唐倩：《挂靠施工合同效力分析》，载于《法律适用》，2019年第5册。

[2] 指《建设工程司法解释（二）》（法释〔2018〕20号）第4条。

[3] 石佳友：《<民法典>建设工程合同修订的争议问题》，载《社会科学辑刊》2020年第6期。

[4] 李芊：《“挂靠”：亟待重视的建筑法律问题》，载《建筑时报》2008年11月6日，第003版。

[5] 邬砚：《建设工程合同纠纷—254个裁判规则深度解析》，法律出版社，2019年3月第2版第287页。

[6] 在“黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院民一庭评析认为，被挂靠人在整个施工合同中并未履行义务，而挂靠人与发包人之间虽未建立合法的合同关系，但施工合同的实际履行主体是发包人和挂靠人。

[7] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（1）》，中国政法大学出版社1998年版，第111页。

作者：陈加曹 律师，高级合伙人，建筑工程与房地产工作室