浅谈建筑工程中“转包”与“挂靠”
——以新旧管理办法条款变化为例
文/翁迪凯
一直以来，由于建筑行业的特殊性，转包（包括违法分包）和借用资质承揽工程（俗称“挂靠”）是建设工程施工过程中成为了一种常见现象，但却是被现行法律法规所禁止的行为。两者之间既有诸多的相似性，有存在一定的区别。为严厉查处此类违法行为，住房和城乡建设部曾于2014年出台《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“旧管理办法”），为准确认定各类违法行为提供了依据。在试行四年后，住房和城乡建设部又于2019年1月3日出台《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“新管理办法”），取代试行办法，成为对建筑工程施工过程中关于认定转包及挂靠的新依据。笔者拟在对比新旧管理办法的条文上，对转包及挂靠的最新认定进行分析。
下面，笔者先将新旧管理办法中涉及转包及挂靠的内容罗列制表，便于理解两者之间的变化。
通过上述表格大家可以看出，新旧管理办法对于转包和挂靠的认定还是出现了较大的改动，包括情形的归类以及文字措辞的修改，特别是从表格中我们发现一个很有趣的现象，新管理办法中对转包认定的情形几乎等同于旧管理办法中关于转包和挂靠的认定的集合。
那么，究竟这些变化的意义在哪里？笔者试分析如下：
（一）新管理办法将旧管理办法中对挂靠的认定情形归入转包情形
笔者认为，这一变化体现了说明主管部门在制定新的管理办法时，充分考虑到在司法实践中由于转包和挂靠存在高度相似性这一特征，在个案审理中往往难以区分这一客观因素，对司法审判认定起到积极的推动作用。
1.从表现形式看。转包实质上是合同权利义务的概括转移，发包人与承包人就形成建设工程施工法律关系往往是真实且明知的，而实际施工人有可能以独立第三方单位或个人的形式出现，也有可能以内部责任主体方式出现；而挂靠则属于借名经营，被挂靠人虽有合同上的形式盖章签字，但其从未真正打算参与工程施工，合同意思表示并不真实，且实际施工人往往只能以合作协议、内部承包协议等方式出现，因此实践中挂靠往往是以转包的形式出现，除了新旧管理办法中对转包认定的情形外，旧管理办法中对挂靠情形的规定（三）至（七）项同样也适用于转包。可见，转包相较于挂靠的表现形式更加的普遍，而挂靠则更为隐蔽，必须满足挂靠特有的（一）、（二）项情形，故挂靠相较于转包的认定亦需要更加严格谨慎。因此若继续如旧管理办法中那样的区分转包与挂靠意义不大，容易将两者混淆，更可能扩大法官的只有裁量权。笔者认为，新管理办法的规定更像是将挂靠当作转包的一种特殊形式。
2.从责任层面看。无论新旧管理办法，在行政处罚上均认为挂靠的违法程度要高于转包，并且做出了相应的规定。而在合同效力上，转包带来的仅是转包合同无效，而承包合同有效，但挂靠往往导致承包合同与挂靠合同均无效，故对于挂靠认定的证明难度应当更高，否则不利于交易的稳定。
（二）旧管理办法中的“劳务分包”被新管理办法将“专业作业”所替代
建筑劳务分包单位一直是建筑行业不可或缺的组成部分，其承担着指派劳务人员进行施工的重要任务。长久以来，劳务分包单位作为与建设单位、施工单位同等角色的存在，需要准入资质方能实施相关工作。但支撑着劳务市场巨大潜力的背后，是大量不具有资质的用工主体（包工头），为了承接工作，这些包工头不得以选择挂靠在各个具备资质的劳务分包企业，而这些有资质的劳务分包企业仅收取“管理费”，导致却对实际施工人员无法有效管理，甚至不管理的局面。特别是建筑行业往往事故多发，真正的用工主体往往不具备强大的担责能力，而事实上劳务分包相较于承包和专业分包是否具有资质的重要性又比较弱。现阶段，要做好劳务分包工作，企业需要的不是一张资质证书，更重要的是需要一个完善的管理和用人制度，因此放开市场准入也是大势所趋。
2016年4月11日，住房和城乡建设部发布《关于批准浙江、安徽、陕西等3省开展建筑劳务用工制度改革试点工作的函》（建市函【2016】75号），随后3省陆续发布了试点改革方案，均提出了对劳务企业用工制度的改革措施，逐步弱化、取消劳务企业的资质，积极探索发展建筑业专业作业企业。
2017年11月7日，住房城乡建设部在充分调研，并经过全国多省试点的基础上，正式发布关于《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》（建办市函[2017]763号），明确取消建筑施工劳务资质审批，设立专业作业企业资质，实行告知备案制。专业作业企业取得工商登记后，应到县级住房城乡建设主管部门备案其基本情况、联系人等信息，并明确所从事的主要工种；县级住房城乡建设部门根据备案信息核发专业作业企业资质证书，专业作业企业在资质证书许可范围内从事专业作业分包。
2018年6月4日，江苏省住建厅发布《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》，明确在全省范围内取消劳务企业资质要求，改为备案制度。
虽然，目前住建部尚未在全国范围内取消劳务企业资质，但从此次新管理办法中将“专业作业”替代“劳务分包”的表述，全面取消的趋势方向是可以确定的，新管理办法的这一规定也使得劳务分包将逐渐退出历史舞台，为后续进一步规范建筑行业，融入市场竞争，提供了有力的政策保障。
（三）明确了母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具体独立法人资格的子公司施工的情形视同转包
由于此前的法律法规中并未对此有过明确的规定，目前的司法实践中对于该种情形认定亦存在不同的意见，虽然主流观点为肯定说，但持否定观点的人则认为根据全国人大法工委关于《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发【2017】223号）文件内容，人大法工委并未对该问题进行一个肯定式的答复，而是要表述为“这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理”，因此不能一概而论。新管理办法的出台，将该争议问题明了化，有利于裁判思路的统一。
（四）明确联合体承包工程也同样适用于转包
早在2018年初，住房和城乡建设部起草的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）中，就对联合体工程承包一方既不按照其资质实施设计或者施工业务，也不对工程实施组织管理，且向联合体其他成员收取管理费或类似费用的，视为联合体之间的转包。虽然该规定尚未正式公布，但此次新管理办法却已经将相关内容明确规定，有希望彻底杜绝通过联合中标来规避转包的行为。
笔者认为，此次新管理办法的出台，是对旧管理办法在实施过程中遇到的困难障碍和问题的重新归纳和整理，对今后司法审判和行政职能部门的规范管理具有重要的指导作用，也让从事建筑事务的律师同行们在为企业服务中提供了更好的理论支持，期待着管理办法在实践中能够发挥出应有的效果。
以上是笔者一点浅显的体会和感悟，望各位不吝赐教，指正批评！
作者：翁迪凯 律师，泽大所合伙人，公司法律风控工作室
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