引言：
建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程存在大量的非法转包和违法分包行为，导致许多农民工辛苦一年却拿不到工资，为加强对农民工等建筑工人权益的保护，《建设工程司法解释》第二条规定，即使建设工程施工合同无效，若竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。那么，是否原合同中全部约定都可被参照适用？具体而言，合同约定中可参照适用的约定有哪些？本文通过一则绍兴中院的案例揭示司法实践中法院对此的看法。
案情简介：
2013年8月14日，原告方见阳与被告宇丰公司下属衢州办事处签订《粉刷工承包协议》一份，约定被告将其承建的九九红玫瑰园红玫瑰会所工程的内外墙粉刷工程以清包工的形式承包给原告，付款方法为粉刷工程全部完工，被告确认工程量，在2014年元月30日前支付总工程款的90%，余款在工程审计结束后一次性付清。合同签订后，原告施工完成九九红玫瑰园红玫瑰会所的粉刷工程，因被告未付清工程款，遂成讼。
一审法院认为，原告方见阳在未取得建设工程施工资质的情况下向被告宇丰公司承揽粉刷施工工程，违反国家法律法规的强制性规定，原告与被告宇丰公司下属分支机构之间的分包合同应属无效。因原告已按合同的要求完成其中红玫瑰会所工程的施工，且所建工程已竣工验收合格，原告可参照合同约定主张要求合同相对人支付工程价款。另，被告提出其中10%工程款应在工程审计结束后支付，目前尚未达到付款条件的辩述意见。该院认为，本案工程分包合同系固定价合同，无须进行工程量审计，该约定应指被告与发包方之间就工程总价的审计，但因原告并不能掌握被告与发包方之间工程审计的结果，且涉案工程竣工验收至今已逾一年，原告主张被告全额支付工程价款，理由正当，对被告提出的辩述意见不予采信。关于原告主张的逾期付款利息，因其中90%工程款应于2014年1月30日前付清，涉案工程于2014年1月22日竣工，故原告主张被告自起诉日2014年6月16日起支付剩余工程款的逾期利息损失，理由正当，该院予以支持。
上诉人浙江宇丰建设有限公司不服原判，提起上诉称：支付工程款的条件未成就，工程尚未完工，双方未结算，被上诉人无权要求上诉人支付工程款。
二审法院认为，因被上诉人在未取得建设工程施工资质的情况下向上诉人承揽粉刷施工工程，违反国家法律法规的强制性规定，故双方签订的《粉刷工承包协议》无效，上诉人主张按无效合同中约定的支付条件支付相应工程款无法律依据，本院不予支持。因被上诉人已按合同的要求完成讼争工程中红玫瑰会所工程的施工，且所建工程已竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，上诉人应对被上诉人已完工的红玫瑰会所工程支付相应工程价款。
裁判要旨：
本案争议的焦点是：无效合同中对于支付条件的约定，是否属于《建设工程解释》第二条中可参照适用的范围？对此，法院认为只有与工程款数额有关的约定才可参照适用，支付条件则不在可以参照适用的范围内，主要有以下两点理由：
一、合同无效后，支付条件也无效
对双方签订的合同如被认定为无效合同，那么合同中工程款支付条件的约定也无效。在此种情况下，主张按无效合同中约定的支付条件支付相应工程款无法律依据。同时，根据《建设工程解释一》第十八条，对应付工程款时间没有约定或约定不明的情况，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息应自当事人起诉之日开始计算。
二、只有与工程款数额有关的约定属于可以参照适用的范围
在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于支付条件、付款节点等约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。
案件来源：
方见阳与浙江宇丰建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2015）浙绍民终字第1038号】
实务总结：
在司法实践中，对于建设工程合同无效时合同中支付条件的约定是否属于参照适用范围的问题，法院有两种不同的裁判观点。对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，有法院认为：该条规定中的“合同约定”是指合同中有关工程价款计价方法和计价标准的约定，不包括合同中有关工程价款支付方式或时间的约定，即一次性付清工程价款。另有法院认为：该条规定中的“参照合同约定”，不仅包括合同的价款，而且包括合同约定的支付工程价款之条件、时间、方式，即参照合同约定分期支付工程价款。本案例明显是第一种观点，系对《合同法》第五十八条规定的折价补偿数额确定的一种法律推定。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程中。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。在合同无效的情况下，若完全按照合同约定支付工程价款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖。
因此，建设工程施工合同有可能被确认为无效的，要谨慎约定支付条件。承包合同与分包合同如果有无效风险的，合同中关于支付条件以及利息的约定，应当尽可能接近法定起算时间点，以避免预期外损失。
相关法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
17. 无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。
延伸阅读：
一、建设施工合同被认定为无效后，违约金条款随之无效，但应支付利息
案例一：最高人民法院，河南恒和置业有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2019)最高法民终255号】认为：
由于双方签订的建设工程施工合同无效，因此案涉合同中有关违约责任的条款亦相应无效。中天公司关于恒和公司应按照合同约定支付违约金的请求没有相应的合同及法律依据，依法不能成立，一审法院不予支持。
恒和公司存在欠付工程价款的事实，对此应向中天公司支付相应的利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”工程款利息属法定孳息，与工程价款具有附随性，当事人拖欠工程款的，应当支付相应的利息。恒和公司关于利息等同于违约金，不应支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、工程未竣工验收，不影响利息的主张
案例二：最高人民法院，湖北东森置业有限公司、国基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终442号】认为：
根据已查明事实，本案工程尚未办理正式的竣工验收手续，但国基公司在与东森公司2015年3月27日就工程维修项目达成合意后已完全撤场，工程建筑即由东森公司占有使用，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条第一项的规定，东森公司应付工程款的时间为2015年3月28日，并自该日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付相应利息。同时，东森公司应当将已收取的工程履约保证金1000万元一并返还给国基公司，并赔偿相应资金逾期占用损失。因案涉合同无效，双方关于延迟返还履约保证金违约责任的约定亦为无效，一审法院酌定东森公司按上述工程款利息标准向国基公司支付资金逾期占用费。
三、支付条件不属于对无效合同参照范围
案例三：最高人民法院，黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案【 (2013)民一终字第93号】认为：
一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。
案例四：最高人民法院，何黎华、邓永刚建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终1852号】认为：
双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，因此，涉案合同关于同步结算支付的条款也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定认定欠付工程款的利息应从涉案工程交付之日计付，并无不当。何黎华主张欠付工程款的利息应从最终审计报告作出之日即2018年3月29日起算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
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