集体经营性建设用地是指具有生产经营性质的农村建设用地。此类土地使用权的流转此前一直受到严格限制，直到2015年，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，明确“建立农村集体经营性建设用地入市制度”。同年，北京市大兴区等全国 33 个县市成为前述制度的试点地区。
此后，新《土地管理法》正式将集体经营性建设用地入市写入法律，修订后的《土地管理法实施条例》又在此基础上进行了细化，标志着集体经营性建设用地入市制度的正式推行。
本文从集体经营性建设用地入市条件、入市方式、入市流程三个方面对新《土地管理法实施条例》进行解读，希望对你有所帮助。
文 | 陈洁 庞安娜等
来源 | 地产法律评论
从现有立法来看，《土地管理法》和《土地管理法实施条例》对集体经营性建设用地分别从入市条件、入市方式、入市不同阶段几方面作出了规定（如下图所示）。其中《土地管理法》的相关内容主要体现在第六十三条，包括入市范围、入市条件和入市流程。新出台的《土地管理法实施条例》则集中在第四章第五节“集体经营性建设用地管理”中（第三十七条到第四十三条），不仅新增了入市方式，也对入市流程的不同阶段予以细化，明确了各阶段不同环节的责任主体。
本文拟结合前述规定及集体经营建设用地入市试点的情况对集体经营性建设用地入市的要点进行归纳总结。
一、集体经营性建设用地入市条件
法条链接：
《土地管理法实施条例》T37、T38
《土地管理法》T23、T63
可以入市的集体经营性建设用地需要满足三个条件：三个规划、一个登记、一个安排。“三个规划”是指集体经营性建设用地要符合土地利用总体规划、城乡规划和国土空间规划，该土地为工业、商业等经营性用途。“一个登记”指入市流转的集体经营性建设用地必须产权明晰，已经依法办理了土地所有权登记。“一个安排”指土地利用年度计划应当对入市流转的集体经营性建设用地作出合理安排。
集体经营性建设用地在满足以上三个条件的前提下，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人在一定年限内有偿使用。
在入市条件中，有以下问题需要准确把握：
1. 增量集体经营性建设用地是否可入市
入市条件的“三个规划”中提到，入市的集体经营性建设用地需要符合规划，用于工业、商业等经营性用途。那么该范围是否仅限于存量集体经营性建设用地，增量集体经营性建设用地是否可以纳入入市范围，是值得注意的问题。
回归法条进行理解，《土地管理法》规定“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途”，《土地管理法实施条例》规定“国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途”。对两部法律的相关规定进行文义解释，二者明确允许的土地入市范围为存量集体经营性建设用地，且均未提及增量集体经营性建设用地的问题。
然而2019年中共中央和国务院联合发布的《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》中就“允许村集体在农民自愿的前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市”。《土地管理法实施条例（修订草案）》中也规定“国土空间规划应当统筹并合理安排集体经营性建设用地布局和用途，引导优先使用存量集体经营性建设用地，严格控制新增集体经营性建设用地规模。”
本文认为，最终公布的《土地管理法实施条例》对增量用地部分予以删除是对我国农村建设用地存量规模较大的国情充分考虑的结果，现在入市应暂不考虑增量集体经营性建设用地。但在未来实务中，增量集体经营性建设用地入市应该还是有较大可能性。
2. 入市集体经营性建设用地的土地用途
《土地管理法》和《土地管理法实施条例》中均规定可以入市的集体经营性建设用地需符合“工业、商业等经营性用途”。实践中争议主要集中于规划用途为住宅类用途的集体经营性建设用地是否可以纳入入市范围。
从文义解释的角度理解，“工业、商业等经营性用途”中的“等”应该仅包含与工业、商业具有等价性的其他经营性用途，住宅类用途并不符合。但我国自2017年开始了第一批利用集体建设用地建设租赁住房的试点实践，目前试点城市已多达十八个。
2021年7月2日，国务院办公厅印发的《关于加快发展保障性租赁住房的意见》中也规定“主要利用集体经营性建设用地、企事业单位自有闲置土地、产业园区配套用地和存量闲置房屋建设，适当利用新供应国有建设用地建设，并合理配套商业服务设施”“在尊重农民集体意愿的基础上，经城市人民政府同意，可探索利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房”。
本文认为，住宅类用途纳入入市范围的可能性并不大，但在国家保障性租赁住房的政策保障之下，以及租赁住房供应增加对我国住房供需矛盾的缓解的重大意义，用于保障性租赁住房的集体经营性建设用地是属于入市范围的。
3. 正确把握集体经营性建设用地的入市主体
《土地管理法》和《实施条例》都明确了集体经营性建设用地的出让、出租主体为土地所有权人。通过《宪法》《民法典》以及《土地管理法》等法律规定可知，集体经营性建设用地的所有者是农民集体。但农民集体是一个抽象的集合概念而非法律概念，并不具有法律人格。因此，为了让土地这种有限资源财产的所有权主体能够具有法律人格，我国相关法律进一步规定了代表行使所有权的主体，例如村集体经济组织、村民委员会、村民小组、乡（镇）农村集体经济组织等。需要注意的是，以上主体拥有的只是所有权的行使权，负责集体经营性建设用地的经营与管理，而不是所有者。
明确了集体经营性建设用地的所有权人，但所有权人就是入市主体吗？
在集体经营性建设用地的试点实践中，不同地区对于入市主体的规定相互之间并不相同（如下图所示）。可见在过去并无法律规定的情况下，实践中入市主体存在多种情形，集体经营性建设用地的所有权人并非唯一的入市主体，所有权人、代表行使所有权的主体都可能作为入市主体，入市主体与实施主体也可能不一致，具体见下表。
本文认为，《土地管理法》和《土地管理法实施条例》规定了出让、出租的主体为土地所有权人，但如上文所述，农民集体作为所有权人并不具有法律人格，由其作为入市主体在实践中会存在很多困难。应结合《民法典》的相关规定，由具有法律人格的村集体经济组织、村民委员会、村民小组、乡（镇）农村集体经济组织等集体经营性建设用地的经营与管理者，作为入市主体。但值得注意的是，由以上主体作为入市主体，容易导致农民集体的所有权虚置，同时存在多重法律关系，法律风险会增加。
二、集体经营性建设用地入市方式
法条链接：
《土地管理法实施条例》T41
《土地管理法实施条例》新增明确了集体经营性建设用地的出让、出租可以通过公开招拍挂或者协议的入市方式。采用公开招拍挂的形式出让土地一直以来都是大家比较熟悉的模式，2003年国土资源部、监察部联合下发了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（即“71号令”），要求从2004年8月31日起，所有经营性的土地一律都要公开竞价出让。直到新《城市房地产管理法》出台，才允许协议方式出让。
在过去集体经营性建设用地入市的实践中，招拍挂也是绝大试点区域所规定的入市方式（如下图所示）。但规定中并没有将入市方式绝对局限于招拍挂，而是采用了“原则上”“有条件”的表述，有的则直接规定可以采用“协议”方式入市，具体见下表。
城市更新中有一类为城中村改造。城中村区别于原土地使用权人改造的地方在于，城中村的土地就存在集体所有的情形。但值得注意的是，城市更新中提到的城中村改造不同于集体经营性建设用地入市。城中村改造是指在符合规划、用途管制和尊重群众意愿的前提下，依法征收（补偿）后，可由农村集体经济组织自行或引入社会投资主体参与再开发。土地可以依法采取协议方式办理相关手续，也可以由政府统一规定供应。
由此可见，城中村改造仍然需要将土地征收，改变土地所有权性质，但集体经营性建设用地入市并不改变土地由农民集体所有。
三、集体经营性建设用地入市流程
符合入市条件的集体经营性建设用地入市流程可以分为两个阶段：前期准备阶段和交易阶段。入市后如果存在二次流转情形，则还会存在二次流转阶段。《土地管理法实施条例》对入市流程进行了细化，对责任主体也予以了明确。
1. 入市前期准备阶段
法条链接：
《土地管理法实施条例》T39、T40
《土地管理法》T63
准备入市的集体经营性建设用地在符合入市条件的前提下，经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，则可向市、县人民政府入市申请。
市、县人民政府自然资源主管部门依据国土空间规划提出拟出让、出租的集体经营性建设用地的规划条件，明确土地界址、面积、用途和开发建设强度等。会同有关部门提出产业准入和生态环境保护要求。
拟进行土地入市的土地所有权人编制入市方案，方案中应当载明宗地的土地界址、面积、用途、规划条件、产业准入和生态环境保护要求、使用期限、交易方式、入市价格、集体收益分配安排等内容。编制完成后，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
方案表决通过后，由土地所有权人将入市方案在出让、出租前不少于十个工作日报市、县人民政府审批，人民政府在收到后五个工作日内提出修改意见，土地所有权人依据意见进行修改。
2. 入市交易阶段
法条链接：
《土地管理法实施条例》T41、T42
《土地管理法》T63
集体经营性建设用地通过招拍挂或协议方式入市，双方应当签订书面合同，并报市、县人民政府自然资源主管部门备案。未依法将规划条件、产业准入和生态环境保护要求纳入合同的，合同无效；造成损失的，依法承担民事责任。合同示范文本由国务院自然资源主管部门制定。待地价款和税费缴清后，可办理不动产登记。
地价款的确定是集体经营性建设用地入市交易环节的核心问题之一。目前集体经营性建设用地尚未建立起相应的价格体系，但多数观点认为可以依据“实行与国有土地同等入市、同权同价”的原则来对入市的集体经营性建设用地进行定价。
本文认为，虽然该原则是破除城乡二元土地制度的体现，但无法体现集体经营性建设用地入市的价格优势，从而可能会导致吸引力下降、难以持续推行入市制度。因此，应积极开展并尽快建立集体土地基准地价体系。
土地的涉税问题中，最受关注的往往是土地增值税，然而现行规定中并没有将集体土地的出让、转让等明确征收土地增值税。但在《土地增值税法（征求意见稿）》中则将其列入了征税范围，即如果该意见被采纳，土地增值税法施行后，出让集体经营性建设用地应当缴纳土地增值出税。土地增值税外所涉及的税费也应当包括契税、印花税。
同时，集体经营性建设用地入市若用于城市更新或建设保障性租赁住房，则可关注相关的税收优惠政策。如国常会提出，从2021年10月1日起，住房租赁企业向个人出租住房适用简易计税方法，按照5%征收率减按1.5%缴纳增值税；对企事业单位等向个人、专业化规模化住房租赁企业出租住房，减按4%税率征收房产税。
如在保障性租赁住房的试点城市，受让方将入市集体经营性建设用地用于建设保障性租赁住房，则可享有与个体工商户出租住房同样的税收优惠，对于增值税来讲，这是很大的优惠力度。除了可以关注国家、中央层面的政策，也要多关注地方政策，税收优惠常常在各地会有不同规定，且城市更新、保障性租赁住房各地也都有不同规定，可以参照地方政策，整体统筹。
3. 二次流转阶段
法条链接：
《土地管理法实施条例》T43
《土地管理法》T63
《土地管理法》和《土地管理法实施条例》规定集体经营性建设用地二次流转的方式包括转让、互换、出资、赠与或者抵押等，可参照同类用途的国有建设用地执行，具体方法由国务院制定。过去的试点实践中，部分地区还对二次流转进行了限制性条件的规定，如存在违规情形的土地不得转让、转租等。
本文认为，在具体办法和细致规定出台前，可参照同类用途的国有建设用地执行，并参考试点实践中的规定，结合具体情况，在合同中予以约定。
结语
新《土地管理法》及其《土地管理法实施条例》为集体经营性建设用地入市清除了法律障碍，是完善和健全土地管理制度的重大举措。不仅有利于建立城乡统一的建设用地市场，还有利于增加农民财产收入，推动乡村振兴。但仍需认识到集体经营性建设用地入市尚处在起步阶段，法理与实务皆需进一步发展完善。对于企业以及个人来说，既要抓住机遇，也要深刻理解制度规定，规避风险。
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