随着城市发展的不断壮大，大型商业综合体此起彼伏。为了更好的设计、开发、经营指定商圈，开发商会在建造之初就充分考虑商圈的市场需求，在与一家或若干家商业企业确定合作关系后，按照商业企业的需求完成特定的商业建筑。商业建筑建成之前，双方签订长期预租合同，商业企业先支付部分租金或保证金，开发商也可以弥补资金短缺的问题。也就是在合同成立时，该合同的标的物尚未形成，那么该房屋预租合同效力如何？如果一方违约，导致的损失范围如何界定？本文尝试厘清上述问题。
一、房屋预租合同的概念和特征
房屋预租合同目前在立法及法理上并无统一的规定，但部分地方政府有所尝试。《上海市商品房预租试行办法》第一条规定“商品房预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前，与承租人签订商品房租赁预约协议，并向承租人收取一定数额的预收款的行为”。《哈尔滨市城市房屋租赁管理办法》第七条第二款规定“商品房预租，是指房地产开发企业依法投资开发的商品房取得商品房预售许可证后未竣工前，向承租人约定预出租商品房并收取一定金额预收款的行为”。《重庆市城镇房地产交易管理条例》第七十二条第四款规定“商品房预租，是指房地产开发企业取得商品房预售许可后，以在建的商场、铺面、市场摊点或办公用房向社会公开招租和以在建商品住宅、公寓楼对外出租的行为”。《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》中对虽然对预租没有界定，但是也规定了预租的情形。
从上述各地方行政法规对房屋预租的定义可以看出，大家对预租行为并没有统一的界定，有的规定竣工前，有的规定取得房地产权证前。但可以肯定的是预租合同签订时，涉案房屋还未取得产权证，这一要件与《城市房地产管理法》第53条“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人支付租金的行为”的规定相背离，因为预租过程中的在建房屋还没有办理房屋产证，也就没有确定房屋所有权人。另一方面，由于尚在建设中，标的物面积、大小尚不能明确，也就是合同具体的标的物也不是特别明确。那么就有一个关键性问题呼之欲出，房屋预租合同是否有效？
二、预租合同的效力
《民法典》第一百四十四条、一百四十六条、一百五十三条、一百五十四条明确了以下四类合同无效：1、无民事行为能力人签订的；2、虚假意思表示的；3、违反法律法规强制性规定的；4、恶意串通，损害他人合法利益的。
对于是否对标的物有所有权、及标的物是否明确，不影响合同的效力。因为即便是无权处分，也可以经过有权人的追认而生效。标的物面积不明确，可以通过补充约定的方式。这些都不直接影响到合同效力。《民法典》第597条规定“因出卖人未取得处分权致使所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”。对无权处分人签订的合同也是追究违约责任，而不是直接让合同无效。故，对于预租合同是否有效，关键要看是否有《民法典》规定的合同无效的情形。
上海市高级人民法院关于印发《关于民事案件审理的几点具体意见》的通知第26条也是这样阐述：“即使出租人将自己无权出租的他人之物出租的，租赁合同仍不是当然无效，只要经过真正权利人的追认，仍然可以生效。更何况房地产开发企业对所开发的房地产是原始取得，拥有期待产权，房屋完全建成后他能够依法领取产证，成为合法所有权人。因此我们认为不宜一概认定预租无效，对于那些权属并无争议，只是因为时间问题暂时未取得产证的预租，可以认定预租有效”。
对于违反法律强制性规定的租赁合同无效的，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”第三条规定“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。”故对于预租合同，可以参照房屋租赁的规定，对于未取得建设工程规划许可证或违章建筑的预租合同，认定为无效合同。【参照案例：（2016）川01民终3199号、（2020）青0103民初1363号、（2018）川3401民初4620号、（2018）陕01民初1640号、（2017）最高法民终171号）】
三、预租合同的违约后果
对于预租合同，一般出现纠纷的原因大多是工程项目迟迟不能交付，导致承租人的合同目的不能实现，而引出的纠纷。那么在法庭上，经审议后就会分两类，一类是截止到开庭结束还未取得建设工程许可证等要件，合同无效；一种是手续齐备，合同有效，但是迟延交付，开发商应该在多少范围内承担赔偿责任。
（一）合同无效
《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效，被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
对于此损失范围怎么界定的问题，司法实践中倾向于认定该损失为信赖利益损失，不包括合同有效情形下通过履行可以获得的利益。【见浙江银泰投资有限公司与包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷案，案号：（2017）最高法民终171号】司法实践中一般将该损失界定为已支付款项的资金损失，参照民间借贷利率，以承租人支付款项的数额为基数，以房开公司占有该款项的期间为计算期间，参照民间借贷的贷款利率计算损失数额。【类似案例有：（2018）川3401民初4620号）】
（二）合同有效
合同无效，一般仅限于信赖利益的保护，那在合同有效的情况下，会支持预期利益损失吗？
笔者检索了相关案例，发现即便合同有效，因为开发商延期交付导致合同解除的情况下，法院对于承租方的预期经营利润损失都没有支持，仅象征性的支持了部分违约金，一方面基于承租方只是支付了小部分的保证金，另一方面还没有入驻，经营利润是否存在也是个不定项，所以在相关案例中，法院仅支持了违约金200万左右，类似的案例有（2020）云03民初40号、（2018）粤0205民初1040号、（2019）豫03民终4304号。
但是如果是承租者违约，未入驻地产商建造好的物业，这时候法院却倾向于支持地产商的预期租金损失，由于类似预租合同都是长达20年的，故此时的赔偿金额一般都是高达上千万的。类似的案例有（2019）鲁民终229号、（2017）辽03民终2759号、（2018）赣02民初15号。法院的理由是房产公司为预承租人量身定做的“租赁物业”，其预期可以获得的利益为出租该“租赁物业”的租金，由于承租人的单方面解除合同，造成可获得的租金丧失，故该租金可以作为预期可得利益的损失。
但是洪客隆百货投资（景德镇）有限公司、乐平华润置业有限公司租赁合同纠纷二审中【案号：（2018）赣民终579号】，法院以承租方无法预见会有2599万之巨的租金价差，可得利益的损失“不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的理由将损失调整为500万元。虽然此案二审中将赔偿金额有所降低，但是还是比开发商违约时对承租人的赔偿金额要高出不少。
从上述材料的梳理中不难看出，法院对于手续齐全的开发商签订的预租合同效力是认可的，在开发商延期交付导致合同解除的时候会支持退还保证金并支付违约金，但不会支持预期利润损失；在承租方拒绝入驻后会支持开发商的预期租金损失。所以从承租人的角度来说，在签订类似的预租合同时，要仔细审核预租的物业相关手续是否齐全；对地产商来说，在建物业是否能按期完工将是影响合同是否能顺利履行的关键点。
作者：李巧钰 律师，不良资产工作室
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