中标通知书的法律效力探究

中标通知书的法律效力探究–兼评《招标投标法》第四十五条的修订

文/邬洪明

【内容摘要】《招标投标法修订草案》将现行《招标投标法》第四十五条悔标法律责任明确为“违约法律责任”，对此学界展开了广泛的讨论。尤其在《民法典》从法律层面肯定了预约作为一种合同形式，并明确预约合同可产生违约责任后，对中标通知书到达中标人拒绝签订合同应当承担的究竟是“预约合同的违约责任”还是“本约合同的违约责任”产生分歧。本文从招标投标的特点出发，分析中标通知书的性质和效力，并总结近期最高院司法裁判，以期为探究中标通知书的效力提供初步思路。

【关键词】中标通知书 承诺 预约合同 违约责任

一、问题的提出

2019年12月3日，国家发改委公布了《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》，其中第五十二条第二款将现行《招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当承担法律责任”修订为“中标通知书发出到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任”。对于此处的“违约法律责任”，产生了两种观点，一种观点认为中标人收到中标通知书后，合同即告成立，与合同双方是否签字无关。所以，拒签合同者应承担本约的违约责任。[1]第二种观点认为，违约所指的“约”不是“本约合同”，而是“预约合同”。如若违约，承担的应是违反预约合同的违约责任，同时应允许在预约合同选定中标人后，在预约合同基本条款的约束下，对其作出进一步的明确或者细化，随后签订的合同才是本约合同。[2]

在我国法律体系中，2021年1月1日施行的《民法典》首次从立法层面认可预约合同是一种独立的合同。该法第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”那么，中标通知书发出后到达中标人，招标人和中标人之间是成立预约合同，还是本约合同，合同什么时候生效。该问题直接关系到一方未签订书面合同导致的法律后果及司法裁判责任范围。

二、中标通知书的由来和内容

（一）中标通知书在招标文件中的规定

中标通知书，亦称中标函，外文名称“Bid notic”,是招标人在确定中标人后通知其中标的书面文件。世界银行1995版招标指引37.4款规定若中标人没有按照36或者37条的规定与招标人签订书面合同就构成违约。在这种情况下，招标人就有权利没收投标保函或者保证金，还可以主张其他救济措施。世界银行2012版招标指引第40.2条规定，直到正式签署合同，中标通知书就构成有约束力的合同。

在FIDIC合同1999版对合同的定义为：“合同指合同协议书、中标函、投标函、本条件、规范要求、图纸、资料单及合同协议书或中标函中列明的后续文件（如有）”。因此，合同协议书仅是国际工程合同文件的组成之一，其签订的行为并不影响在招投标过程中，招标方和投标方之间形成的有约束力的合同关系，除非中标通知书明示约定以签署合同协议书为准或其他生效条件。[3]

（二）中标通知书的内容

参照《标准设计施工总承包招标文件》和《建设工程施工合同（示范文本）》提供的《中标通知书》格式，中标通知书的内容一般包括招标项目名称、中标人名称、中标价、工期、质量标准、项目经理、设计负责人、施工负责人、签订合同的时间、地点，以及要求在此之前按招标文件第二章“投标人须知”第7.4款规定向招标方提交履约担保。[4]这些内容是中标通知中不可缺少的。

从招投标文件和中标通知书内容来看，已经具备合同的必备条款，且要求中标人在签订合同前向招标方提交履约担保，本身双方已经成立合同，就应当按照招标文件要求签订合同书，中标人拒签的，招标人可以收回《中标通知书》后重新评标或者重新招标，并追究该中标人悔标的责任。

三、招标投标合同的订立与中标通知书的效力

招标投标的实施程序包括：招标、投标、开标、评标、中标、提交履约保证金以及签订合同书等程序，对中标通知书法律效力的分析不能脱离招投标的这个特殊的缔约过程，招标投标合同的订立，合同的成立和生效对中标通知书的性质和法律效力产生决定作用。

（一）招标投标合同的订立与生效

1、招标投标合同的订立

根据《民法典》要约、承诺方式缔结合同的规定，结合《招标投标法》的相关规定，招标公告属于要约邀请，是招标人希望潜在投标人向自己发出要约的意思表示，但招标公告的内容相对简单，招标文件较为详细并通常作为招标文件的附件。投标人的投标文件，符合《民法典》第四百七十二条有关要约的规定。同时，《民法典》第四百七十九条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。所以，招标人向中标人通知其中标的中标通知书，是要约人（招标人）同意中标人要约（投标文件）的意思表示，系招标人的承诺。

2、招标投标合同的成立

《民法典》第四百八十三条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”招标文件示范文本对合同成立的时间未作特别约定，根据《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内“按照招标文件和中标人的投标文件”订立书面合同。该条是否属于合同成立的特别要件，有观点认为招标人和中标人需要通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，作为合同生效的特别要件。[5]如此，不能背离招标文件与投标文件实质性内容的签订合同行为本身，除具有行政管理功能之外，对民事权利义务的约束将处于真空地带。

3、招标投标合同的生效

《民法典》第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外……。”《招标投标法》第四十六条规定的书面合同是招标投标合同的组成部分，是对招标文件、投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。因此，招标人、中标人通过招投标过程成立并生效的合同与《招标投标法》第四十六条规定的书面合同可以并行，二者从《招标投标法》的立法意旨上并不矛盾，且《招标投标法》亦未要求后者与招标文件、投标文件完全保持一致。[6]对于通过招标投标程序订立政府特许经营协议和政府与社会资本合作协议（PPP），因其属于行政协议，效力还受行政行为的规制，故不再讨论范围之内。[7]

(二)中标通知书的法律效力

1、中标通知书法律效力争议之演变

中标通知书对招标人和中标人所具有的法律效力，是应当履行按招投标文件订立书面合同的义务，不得改变中标结果或者放弃中标项目，否则应依法承担法律责任。对于这种责任，民事上属于缔约过失责任还是违约责任，《招标投标法》没有给出答案。从招标投标程序来看，对于评标委员会确定中标候选人后，招标人无故拒绝发放中标通知书应当承担缔约过失责任。[8]对中标通知书发出后，合同究竟是收到中标通知书后成立并生效，还是需要在招标人和中标人签订书面合同之后才成立并生效产生分歧，并在理论及实务界主要存在合同尚未成立、合同成立但未生效、合同成立并生效、预约合同成立并生效四种观点[9]。

上述分歧取决于收到中标通知书与合同成立、生效的关系的认定。《招标投标法修订草案》将中标通知书发出到达中标人后悔标的，应当承担的法律责任明确为“违约责任”，肯定了收到中标通知书后，招标人和中标人已成立合同并生效，并将以上分歧限缩为双方成立并生效的是预约合同还是本约合同。

《民法典》第四百七十一条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”一对多的合同订立在适用邀约、承诺方式同时，如竞争性缔约方式的招标投标，有个要约约邀请环节。招标投标作为一种特殊的签订合同的方式，招标公告或者招标文件应属要约邀请，而投标文件是要约，招标人选定中标人，应为承诺，承诺通知到达要约人时生效。

2、预约合同说的缺陷

首先，预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成协议，其合意具有相对独立性，可与本约区分，因此为独立的合同，但通过招标投标达成的要约与承诺在预约和本约之前产生重叠和难以区分的状态。而且，《民法典》虽然规定违约方承担预约合同的违约责任，但违约责任包括继续履行，这里的继续履行是指继续磋商，还是签订本约合同，并不明确，这涉及预约合同的效力问题。理论和实务界主要存在四种观点，应当缔约说，应当磋商说，区分说，视为本约说。[10] 通过招标投标程序，中标通知书到达中标人后，实际上已具备本约的必要和主要条款。若按预约合同理论，一方不履行订立本约义务，另一方须通过诉讼确认成立本约合同，再根据本约要求对方履行合同义务，无疑将极大增加招标投标各方交易成本，也不符合《招标投标法》第一条“提高经济效益”的立法目的。

其次，预约合同的赔偿责任亦与招标投标制度不符。关于违反预约的赔偿范围，通说认为对合同主要条款已经约定或者基本约定清楚的完整性预约，除赔偿信赖利益外，可酌情赔偿履行利益。但此处的履行利益并非指依照本约的内容履行所能获得的利益，因为这是本约合同的履行利益，毕竟本约尚未订立，不能赔偿基于交易成功才可得到的利益。预约合同履行利益损害应该是基于公平原则，包括为签订合同而合理支出的实际费用，也可包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失，即可酌情赔偿机会损失利益。[11]对比本约合同的缔约过失责任，其具体赔偿范围不仅包括相对方实际支出的缔约和履行费用等直接损失，还包括由于信赖合同有效，从而丧失与第三人订立合同可能获得的利益，也就是机会损失，与预约合同违约责任范围实质上并无二致，并受法官自由裁量权的限制，将给招投标当事人的权利义务带来很大不确定性。

综上，预约合同理论不符合《招标投标法》的立法原意，基于违约赔偿责任因范围所限，在合同与招标投标文件不一致时，因合同欠缺合法有效的内容导致无法在当事人之间产生权利义务关系时，却不能依据招标投标文件确定合同内容，对当事人权利义务的保护极为不利，仅靠行政责任不足以约束招投标当事人按照招标文件、投标文件和中标通知书的要求签订合同，招标投标制度的意义也将大打折扣。

四、中标通知书法律效力在司法实务中的适用

招投标当事人悔标后承担的责任性质与中标通知书法律效力有关，耿利航教授通过案例研究的方法，对《最高人民法院公报》案例以及《人民法院案例选》《人民司法》《中国审判案例要览》进行研究后发现，审判实践中存在三种审判路径，即视为本约、强制缔约及强制磋商的路径。[12] 最高人民法院倾向认为，招标人发出中标通知书后，即产生招标人、中标人之间成立书面合同的效力。[13]笔者通过案例检索，发现近年来对中标通知书到达中标人时，合同成立生效主要通过以下三种类型予以展现。

（一）未签订书面中标合同书，中标通知书到达中标人时，招投标合同成立

【案例1】中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司与岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷案[14]

【法院观点】最高院认为，在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。《招标投标法》第四十六条和涉案招标文件、投标文件要求双方按照招标文件和投标文件订立书面合同的规定和约定，是招标人和中标人继中标通知书到达中标人之后，也就是涉案合同成立之后，应再履行的法定义务和合同义务，该义务没有履行并不影响涉案合同经过招投标程序而已成立的事实。因此，签订书面合同，只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。中石化长岭分公司单方提出增加开发主体，违反了中标通知书中关于中标人的约定，属于违约行为。

在（2016）最高法民再11号案中，最高人民法院亦持相同观点，即《中标通知书》到达时起承诺即生效。

（二）在中标合同书没有约定相关内容时，应当以招标投标文件的约定为依据

【案例2】江苏中南建筑产业集团有限责任公司与潜江市兴城投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[15]

【法院观点】最高院认为，招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。中南建筑公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此，中南建筑公司关于兴城公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与兴城公司或兴城公司及领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，本院不予支持。

在（2020）最高法民申1044号案中，最高院也认为，双方在招投标文件中对工程款数额以政府审计部门审计结果为依据已达成了一致。南阳建工集团与河南帝星公司后签订的《合同协议书》中并未约定以政府审计部门审计结果为结算工程价款的依据，而是否以政府审计部门审计对于工程款的确定有重大影响。二审判决认定以《招标文件》中的约定作为结算依据，并无不当。

（三）在中标合同约定的实质性内容与招标文件、投标文件不一致时，应以招标文件、投标文件中规定的内容为准

【案例3】重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司、都兰县水利局建设工程施工合同纠纷案[16]

【法院观点】最高院认为：虽然《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，故违反《招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审法院据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。

在（2020）川民终506号案中[17]，四川高院认为，招投标文件与《建设工程施工承包合同》对工程价款计算的基础工程量核定约定不一致的情形下，嘉铭公司主张按照招投标文件确定的以施工图核定案涉工程量，符合法律规定。但嘉铭公司主张应以施工图载明的面积及双方约定的单价计算工程价款，与招投标文件及《建设工程施工承包合同》约定案涉工程为固定单价合同、并非固定总价合同的事实不符，且招投标文件及《建设工程施工承包合同》均明确案涉工程规模约22.3万平方米，并非是固定建筑面积。

综上，最高人民法院和地方高级人民法院最新的裁判思路为：中标通知书发出到达中标人，在未签订书面中标合同书，亦或签订的合同书欠缺内容，再或签订的合同书与招投标文件实质性内容不符，均应以招标文件、投标文件和中标通知书的内容为准。因此，自中标通知书到达中标人后，当事人之间的本约合同成立并生效。

五、结语

在应对市场经济必然具有不确定性的情况下，通过制度明晰规则，使交易具有预见性，从而将非市场经济规律决定部分的程序、权利义务分配原则、违规救济和监管规则予以明确，才能达到降低交易制度成本、提高效率的目标。尤其在深化审批制度改革、打造营商环境、取消合同备案的大背景下，通过招标投标程序确定当事人权利义务依据最重要的文件是招标文件、投标文件和中标通知书。在中标通知书发出到达中标人后，招标文件、投标文件以及作为承诺的中标通知书足以构成当事人之间完整的书面合同。因此，《招标投标法修订草案》要求悔标方承担违约法律责任符合法理和招标投标制度的立法本意。

参考文献

[1] 何红锋，《修法方案对中标通知书法律效力的定性符合法理》，《中国招标》2020年第1期。

[2] 陈川生、李显冬、沈玥，《关于中标通知书法律效力的思考》，《中国招标》2021年第3期。

[3] 崔军著，《FIDIC分包合同原理与实务》，机械工业出版社，2018年版，第10页。

[4] 详见《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版），第28页。

[5] 国家发改委、国务院法制办财金司、检察部执法监察司编著，《招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社，2012年版，第143页。

[6] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第238页。

[7] 梁凤云著：《行政协议司法解释讲义》，人民法院出版社，2020年版，第165页。

[8] 白如银主编：《招标投标典型案例评析》，中国电力出版社，2017年版，第266页。

[9] 各种观点的阐述参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第233-239页。

[10] 各种观点的阐述参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第231-232页。

[11]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第235页。

[12] 耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，载《法学研究》2016年第5期。

[13] 最高人民法院对该倾向性观点的分析参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第233-239页。

[14]参见最高人民法院（2019）最高法民申2241号民事裁定书

[15] 参见最高人民法院（2019）最高法民终1996号民事判决书

[16] 参见最高人民法院（2019）最高法民终1905号民事判决书

[17] 参见四川省高级人民法院（2020）川民终506号民事判决书

律师：邬洪明 律师，政府投融资项目工作室