准据法（管辖法）的定位与原则
涉外合同与一般合同的区别之一，在于当中外双方订立合同必然存在一个特别的条款——“管辖法条款”（Governing Law）。
该如何起草准据法条款？审核准据法条款时，又有哪些注意点呢？在解决上述问题之前，我们有必要对准据法的概念、准据法条款定位、所遵循的原则有基础的认识。
一、准据法是什么，为什么要确定准据法？
1、概念
准据法又称为适用法（Applicable Law）或者管辖法，是指当事人选择或被指定适用于合同的法律或被认为最适合于控制特定争执点的标准法律，其实质是指当事人对法律进行选择(Choice of Law), 即对涉外合同的效力、成立时间、内容和解释、合同的履行、违约责任,以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等进行解释,或者当事人就此发生争议时,适用何国或何地法的问题。
2、准据法条款的定位
（1）重要性
诉讼是设置准据法（管辖法）的目的在于，合同当事人可能卷入他们无法遇见的争端之中，准据法条款的存在，利于当事人据此预测判决结果，是提高争议解决结果之可预测性所不可或缺的。该条款的存在有利于维护合同的稳定性，而稳定性是当事人，尤其在处理跨国交易时所尽可能追求的。
（2）位置
通常，准据法条款一般放在合同末尾的位置，作为“总则”（General Provisions）或者“杂项”（Miscellaneous）的一部分。条款内容以及起草条款所要注意的事项在本文中不作展开。
二、准据法的选择
1、意思自治原则
（1）法律规定
中国将当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。也即一般情况下，当事人可以协议选择合同适用的法律。此均能从中国的《合同法》第126条、《民法通则》第145条、 《海商法》第269条和《涉外民事关系法律适用法》第41条中显见。（2021年1月1日《民法典》的出台，在《民法典》中并没有针对涉外民事关系法律适用进行单独规定。）
（2）条款的起草
如上述，倘如当事人双方之间按照意思自治选择好了准据法，条款则可以写作：
“本合同的签订、生效、解释、履行、变更、解除和争议的仲裁均以XX法律为准据法。(The signing,validity,interpretation,execution, amendments,termination and arbitration to this Contract shall be governed by the laws of____.)
2、意思自治原则的例外——需要适用特定国法律的合同
（1）法律规定
此类合同不允许当事人选择法律的适用，只能适用特定国的法律。在涉外合同中，也存在明确规定适用中国法律的三种合同合同：
《民法典》第四百六十七条第二款：
“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”，（The laws of the People’s Republic of China shall apply to contracts for Sino-foreign joint ventures , Sino-foreign contractual joint ventures and Sino-foreign cooperative exploration and development of natural resources,which are performed within the territory of the People’s Republic of China.）
同样，外国法律对于涉外合同关系也必然存在着专属管辖的规定，对此会衍生出专属管辖是否会存在冲突的问题，在本文中不作展开。
（2）条款的起草
如上述情形，可以在合同中明确规定：
“本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受 ____国法律的管辖。”(The formation of this Contract, its validity,interpretation,execution and settlement of the disputes,shall be governed by the related laws of ____.)
3. 最密切联系原则
当合同当事人并没有事先约定准据法，发生争议时当如何解决呢？这就涉及到“最密切联系原则”的适用，这一原则，可以视为中国“意思自治原则”的补充。对此，《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定了适用最密切联系原则的条件：“当事人没有选择”(In the absence of the choice of law applicable to the settlement of contract disputes by the parties…)。
根据我国有关法律和司法解释的规定以及国际上习惯的做法,最密切联系原则所应适用的法律,在各类合同中大致如下:
a. 国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地的法律;
b. 涉外银行贷款合同或担保合同,适用贷款银行或担保银行所在地法律;
c. 涉外保险合同,适用于保险营业所所在地法律;
d. 技术转让合同,适用受让人营业所所在地法律;
e. 涉外工程承包合同,适用工程所在地法律;
f. 成套设备供应合同,适用设备安装运转地法律;
g. 涉外劳务合同,适用劳务实施地法律;
h. 代理合同,适用代理营业所所在地法律。
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