涉外合同争议解决条款——选择诉讼还是仲裁？

涉外合同的争议解决条款——选择诉讼还是仲裁？

在涉外合同中，当事人若发生争端，仲裁和诉讼是较为常用的争端解决方式。相应的，涉外合同当事人在合同中约定准据法条款之外，也会约定争议解决条款，这一条款主要包括两种类型：仲裁条款以及诉讼管辖条款。那么，在涉外合同争议解决条款的协商、签署的过程中，当事人应该选择诉讼还是仲裁呢？是否可以约定“或裁或审”条款呢？本文将围绕着这些问题展开。

1、诉讼与仲裁的对比

在中国涉外实务中流传着仲裁优先的传统，这是由于历史原因以及人们观念所共同导致的，这并不意味着仲裁必然优于诉讼。本文从强制执行的难易度、保密性的强弱、保全申请的便捷度、程序、诉讼费等方面展开讨论。总体而言，诉讼和仲裁这两种形式各有利弊，需要当事人根据实际情况作出选择。

（1）强制执行——仲裁>诉讼

仲裁的优越性主要体现在仲裁裁决可以在异国得到承认和执行，而一国法院的判决在外国的执行则相对存在难度。这一优越性得益于由175国签署的《承诺执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》）的存在，中国也加入了该公约，该公约也已对我国生效。相较而言，虽然也有《承认与执行外国民商事判决公约》、国与国之间签订的司法协助协定，但诉讼的跨国强制执行依旧存在难度。

（2）程序——仲裁>诉讼

涉外仲裁同样有着中国国内仲裁的特点，也即仲裁的仲裁员可以由当事人选定，同时仲裁系一审终审，不存在上诉等的问题，这大大节省了争端解决的时间。

（3）保密性——仲裁>诉讼

诉讼以公开为原则，不公开为例外。相较而言，仲裁裁决的保密性较强，这同样是一柄双刃剑，暗箱问题也困扰着一些当事人。

（4）保全——诉讼>仲裁

诉讼程序申请保全较为便捷，只需要向财产地或者受案法院提出。仲裁保全则存在着转递法院的程序，相对繁琐。

（5）诉讼费——诉讼>仲裁

相较于仲裁费用的不统一，诉讼的诉讼费用具有可预测性，这一费用中只包括案件受理费，这便于当事人进行计算。

2、是否可以约定“或裁或审”？——争议解决条款适用法律的问题

针对中国国内案件，我国法律明确规定着“或裁或审”条款无效。判断涉外合同中“或裁或审”条款的效力，涉及到争议解决条款适用法律的问题，只有确定条款所适用的法律，才能根据法律对条款的效力作出判断。需要明确的是，当事人选择的准据法指向的是实体法，而非冲突规范和程序法，由此，需要对争议条款本身所适用的法律进行讨论。

（1）仲裁条款的适用法律

《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第五十八规定：“当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。”也即当事人所约定的准据法并不当然地及于仲裁条款，由此，若当事人选择仲裁，应当对仲裁条款的适用法律作出另行约定。

倘若合同没有约定适用法律又当如何呢？根据《涉外民事关系法律适用法》第十八条，“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地。”结合《涉外民事关系法律适用法》解释（一）第十二条，“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”举例而言，倘若当事人请求中国法院来认定“或裁或审”条款的效力，要看当事人是否约定了仲裁机构、仲裁地，若都没有约定或者约定不明，则由中国的法院适用中国的法律对仲裁条款的效力作出判断，最后根据我国法律得出“或裁或审”条款无效。

（2）诉讼管辖条款的适用法律

如上述，准据法所指向的是实体法，而管辖的确定属于程序法事项。协议选择准据法和协议选择管辖法院是不同的法律行为。对于协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法进行判断。在此不作展开。