房屋中介的权益保护——以居间合同违约金条款为例

全国各地拆迁进行地如火如荼，二手房市场或将成为未来房屋市场交易的主流。而在当下的二手房交易中，相应的行政管理制度和法律规范尚不健全，乱象频生：如房屋产权不明晰，中介服务费约定过高、“跳单”现象等，导致了一系列纠纷的产生。

在二手房交易中，房屋中介为了保护自己的权益通常会作出如下违约条款：本协议签订后，卖方、买方双方任何一方擅自违反本协议书不签订房地产买卖合同的，则违约一方须向中介公司支付总房款X%的违约金。

【实务观点】

上述违约金条款是否有效？在司法实践中有两种截然不同的观点：

一种观点认为，该违约金条款是属于格式条款，且该条款加重了对方当事人的责任、排除对方当事人主要权利，因此无效。

另一种观点认为，该条款是为保障中介方的合法权益而设立的，并未排除买方或卖方的主要权利，加重买方或卖方的责任，且系各方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的规定，故应认定为有效。

【法条指引】

《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二点第6条“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”

从以上规定可以看出，目前我国司法实践对违约金性质的认定是违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，且以补偿性为主、惩罚性为辅。

【结论】

在居间合同中，买卖双方违约一般都通过定金罚则来进行约束。对于中介方的损失，《合同法》第四百二十七条规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。中介方在没有促成合同成立的情况下，仍可请求支付从事居间活动所支出的必要费用。若然违约一方在支付中介方必要费用的基础上，又要承担违约金，则是对同一违约事实同时适用了违约金和损失赔偿，那么赔偿的数额将超过实际损失，此时的违约责任则具有惩罚性，不符合“补偿性为主，惩罚性为辅”原则。

因此，在居间合同中约定上述类似违约金条款应属无效。

【权益保护】

那么问题来了，中介方在无法主张违约金的情况下，可主张要求支付居间活动的必要费用，然而该请求也往往由于难以对居间活动中所支出的必要费用进行举证，从而导致法院对必要费用作出自由裁量，酌情在约定的报酬中进行扣减。如何合理有效地保护中介方的权益，笔者总结了以下几点建议：

一、委托代理售房协议书的条款设置

1、需明确记载委托出售房屋的具体情况，包括坐落、建筑面积、附属房屋设施、所有权证号、所有权人信息及抵押情况；若为共有房屋，则需载明共有权人的身份信息，同时取得共有权人同意售房的书面材料；

2、明确代理费用的支付主体及一方违约时支付代理费用的主体；

3、列明居间活动中具体的服务项目，进行菜单式收费，防止出现居间协议签订后买卖双方任一方违约时，三方对于代理费用的具体金额产生争议的情况。

二、接受委托后的工作记录

1、保留好居间活动中相关的凭证及记录，如前期的报告、媒介的广告信息记录、陪同看房记录、参与协商记录、意向客服跟进记录（有意向客户签字的书面记录最佳），陪同看房支出的交通费发票等；

2、签订居间协议时，须要求买卖双方同时到场，对居间协议的条款作出解释和说明（特别是涉及违约责任等条款可做加粗加黑提醒），由买卖双方共同签字，中介方盖章。

三、签订房屋转让合同阶段的工作

在完成居间协议的签订后，持续跟进买卖双方进行房屋转让合同的签订，并将房屋转让合同拍照存档，保留促成居间活动的书面记录。