直播行业法律风险防控不完全指南 (安内篇)

直播行业法律风险防控不完全指南

作者:濮嘉诚,师金晶

在目前的“后疫情时代”中,“直播带货”似乎突然间成了每一个快销行业营销手段中无法忽视的存在。随着电商大潮在近年席卷中国,淘宝、微店等线上市场已经发展得日臻成熟;而疫情中人人呆坐家中,想买什么东西都无法线下实地看货,此时也只能通过线上直播手段尽可能的身临其境感受商品,进而下单购买。

这也直接催生了直播带货市场的火爆,甚至连商品房、汽车等大宗商品的营销者们也在尝试使用直播优化购买人群的体验感。为振兴疫情冲击后的贫困山区农业经济,习大大在陕西农村随手“带货”的柞水木耳,也在一夜之间销售一空。

直播带货作为新兴的营销手段,无疑有它无可比拟的优势:前有众多成熟的电商平台做铺垫,后有被外卖和快递宠得不想出门的消费者;可以落地在每个人的手机上,又可以把全社会中几乎所有自带影响力的公众人物都发展为商品的推销员。据笔者了解,就笔者目前担任常年法律顾问的某新势力直播运营公司今年度的总销售目标,已经达到了九位数级别。

但直播带货这一事物在中国发展实在太过迅猛,以至于很多从业者均未完全了解在运营过程中可能会隐含着的法律风险,便只顾昂首阔步向前冲。笔者将在下文列举一些在日常工作中接触并排查到的法律风险点,并加以分析。

中国有句老话,攘外必先安内,那么笔者遵从古训,先从安内写起。

一、我要请网红来直播,该怎么签合同呢?

对于一家直播运营公司而言,无非是左手供货(品牌)方,右手是网红;通过直播运营公司作为桥梁,让网红直接为品牌商做第一线的商品推销工作,是目前大部分直播运营公司的商业逻辑。但与网红之间的合同又该怎么签,又是一个问题。目前笔者接触过的直播运营公司主要会签署劳务合同或所谓的经纪合同,笔者认为,这两种合同各有各的缺陷:

对于劳务合同而言,只要满足如下三点,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,该合同即存在被认定为劳动关系的风险:

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由于网红承担的直播工作必然属于公司业务的重要组成部分,而日常工作中必然会留存一些公司对网红进行管理的工作痕迹,则双方间劳务合同被认定为存在劳动关系的可能性就非常高。一间中型直播运营公司旗下的网红库内可能同时会存在两百至四百个网红,一旦发生群体性认定,则哪怕为所有旗下网红补缴合作期内的所有五险一金的相关费用就足以覆盖直播运营公司每年的佣金利润。

对于经纪合同而言,笔者认为,“经纪”一词属于法律专业名词,目前国家相关法律法规对线下文娱的经纪活动明确要求经纪方具备经纪资质。

实践过程中,往往会出现这样的情况:直播运营公司联系某位知名度较高的网红甚至明星前往线下实体专柜,以娱乐、游戏、表演等方式进行直播带货,那么这样的行为是否属于线下文娱活动,法律上尚存争议。但对于一家以营销为主业的直播运营公司而言,实无必要为这一个法律上存在争议的风险点而专门去申请经纪资质。

因此,笔者认为,对于直播运营公司而言,最稳妥的方式是与个人签订“合作合同”以明确双方的权利义务关系。法律上从未规定公司主体与个人主体不能产生商业合作,而合作合同的形式又可以清晰的固定双方的权责关系。

此外,签订个人合作合同在税务上也有可操作的空间。例如直播公司给“网红”支付直播费用时,除直接通过淘宝后台线上支付等形式,线下部分的款项也可在协议中明确要求“网红”以个人名义通过寻找税收洼地、个独合理避税等方式开具合法有效的税务票据,以缓解直播公司的税务风险。

二、直播运营公司与网红签订合同的注意点

1.明确法律关系性质。通过在合作合同中明文明确双方是平等的商业合作关系,并非劳务或劳动关系,以此避免被认定为劳动关系的法律风险。

2.明确双方的主要权利义务。主要在于明确直播时长、渠道、形式、条件,网红应当提供何种方式的服务、直播公司又应当提供何种支持及形式,约定网红不得在同一合作期内与其他直播运营公司达成合作或同时为同类别不同品牌的商品供货方进行直播等权利义务细节。

3.明确结算方式。一般而言,直播运营公司与网红间的结算方式主要为通过直播时长收费、通过时长与业绩综合收费以及纯以业绩提成收费等方式。相关的结算计算方式应当在合同中清晰说明,并明确费用的支付渠道。

4.明确一些非实物载体的所有权、管理权、使用权,这里主要指向的就是网红主播本人使用的在淘宝等电商平台上开展直播的账号密码及相关手机号、银行账户等。

有一些较为成熟的直播公司已经在自己的办公区内设置专用的直播间,并规定网红主播必须在办公区域内开展直播,但考虑到没有条件设置专用直播间以及线下实地探访实体店的直播方式等等因素,笔者认为应当在合作合同中清晰约定上述非实物载体的权属关系以及归还方式、期限等细节。

5.明确肖像权、著作权等人身权、知识产权的权利归属。针对某些在抖音等平台或以制作短视频方式进行直播带货的直播运营模式,以及在直播前制作电子海报并加以宣传的商业操作,直播运营公司应当在合作合同中明确出镜主播及相关人员在本次商业合作中的肖像权、短视频及海报著作权等权利归属。例如约定与本次合作相关的所有电子海报、短视频等,其著作权归直播运营公司所有,网红主播本人授权直播运营公司就本次商业合作使用自己的肖像权、名称等进行宣传、铺垫等商业操作。

6.明确违约责任。对于常规合作类型合同的违约责任,笔者在此不再赘述。笔者主要想在此提醒的违约责任特别约定如下:

一是关于网红主播在直播中若出现不文明、反动用语或涉黄、涉恐内容等等不符合直播平台规则的情况,或出现网红主播个人过度的“临场发挥”,导致被认定为虚假广告而应当承担相关赔偿责任的,则直播运营公司应当在公司与网红主播间的合作合同中明确约定上述相关的一切法律责任由主播个人承担,若对直播运营公司产生任何直接或间接经济损失,或直播运营公司基于客户维系的考虑或有效法律文书确定的义务而先行垫付相关费用或赔偿金的,则有权涉事网红主播全额追偿。

二是基于台湾罗某明星“多人运动”后对其代言品牌无端遭受销售冲击的考虑,主播个人应当珍惜个人道德与社会声誉,若因其个人的某些相关行为导致其社会声誉严重受损,被直播运营公司或品牌方判定为已无“吸粉带货”的商业价值的,则直播运营公司有权在书面告知后即时解除合作关系。

三是前文提到的类似于“竞业协议”的约定,即该网红主播不得在合作期间内与其他直播运营公司达成合作或同时为同类别不同品牌的商品供货方进行直播等约定。关于该约定的违约条款设置,笔者通常采用双方在协议中明确酌定赔偿数额的方式明确具体的赔偿金。

7.其他。主要是直播带货这一形式依据《广告法》第二条第四款规定“代言人是指:广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”

虽然网络主播在同一天推荐不同的品牌或产品,但也属于利用自身的名义及形象对商品、服务进行推荐的范畴,符合《中华人民共和国广告法》中对于“代言人“的定义。

而广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

对于大多数常规商品,例如球鞋、球衣等等,可能无需在合作合同中约定明确网红主播已经使用过相关的服务;但对于某些新品牌或小众型商品,笔者认为仍需在这一方面进行特别的说明。同时,特别针对母婴及儿童类产品,根据广告法的规定,不得利用不满十周岁的未成年人“童星网红”作为广告代言人。

三、关于网红带货主播资质问题

根据人民政协网2020年5月18日新闻消息:受人社部委托,中国就业培训技术指导中心近日发布了《关于对拟发布新职业信息进行公示的公告》,拟新增10个新职业。其中,在“互联网营销师”职业下增设“直播销售员”工种。而“直播营销员”即是人们口中的“带货网红”。

与此同时,19名电商主播近日获得了浙江省义乌市人力社保局颁发的“电商直播专项职业能力证书”,成为全国首批“持证上岗”的职业主播。又据《北京青年报》5月17日报道,记者近日从海淀区了解到,海淀区市场监督管理局力争9月底前研究出台指导意见,在中关村科学城范围内试行“沙盒监管”机制,引导直播和短视频购物领域健康规范发展。

出现上述政府部门主动介入对网红带货主播的监管,主要是因为中消协在日前发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》称,“网红带货”存在问题,六成消费者担心商品质量问题,超过四成消费者担心售后问题。不少消费者认为,直播带货中“夸大其词”“假货太多”“货不对板”等问题比较突出。

因此,虽然目前受疫情、经济重振等等一系列复杂因素的影响,可能各地政府并未强制性推广“直播资质”,但笔者认为这必然是今后直播行业发展的大趋势。建议各直播公司在内部审慎把控直播“网红”个人资质及专业能力培训的基础上,紧跟国家政策走向,尽量在国家新政出台前做好必要的准备,以备应对政策冲击。

四、直播运营公司与配套供应商签订合同的注意点

据笔者担任某直播公司常年法律顾问的经验,直播公司往往会租赁一些摄影基地等场地作为直播间展开直播。由于房屋租赁合同属于生活中常见的合同,这部分笔者则不再赘述。

同时,直播公司同时也可能与某些摄影团队达成合作,由合作摄影团队提供专业的摄影服务或场地搭建服务等配套服务协助直播公司提高直播的画面质量。这些服务的特点都是没有一个具体的实物交付环节,而是以无形的服务作为其履行供方义务的载体。正因为这些服务具有无实体载体的特性,就会给服务的供方与需方带来一个共同的法律风险——这些服务的主观评价性实在太强,无法以常规的货物贸易通过援引国家质量标准等解决纠纷的方式进行解决。

笔者就曾经承办过这样的案件:一支专业的摄影队伍应邀为某一红酒供方提供拍摄服务,该团队认为结合红酒产品的颜色与格调,应当至颜色较为昏暗的酒窖主题摄影棚以昏黄的暖色调进行拍摄;在租用相关器材与摄影棚并完成拍摄后,需方却认为该款红酒应当在阳光下结合自然景观进行拍摄,并拒不支付服务费用及场地租赁费用。双方的原始合同都较为粗糙,也并未对这些情况进行细化约定。

平心而论,摄影团队已经为完成服务内容而付出了劳动,且已经支付了相应的器材与摄影棚租赁费用;但需方作为服务的最终委托人,其拥有验收的权利。因此双方就这一问题僵持不下。因此,笔者通过下文着重梳理直播公司与配套服务提供商建立商业关系过程中非常容易碰到的法律风险,并提出一些解决的思路,用以抛砖引玉。

1、服务验收标准或服务质量评价体系不明确。

由于上文多次提到过的目前绝大多数的服务型合同,尤其是电子商务服务合同纠纷中,均存在无实物交付的特性,因此笔者认为在一份服务合同中,最为紧要的应当是服务验收标准以及服务质量评价体系的约定。对于供方而言,有了清晰的服务验收标准或服务质量评价体系,且自己的服务内容已经事实上达到了质量验收要求,就能够更有底气的向需方主张履行付款的合同义务;对于需方而言,也不至于花费太大的时间与精力去解释“我想要的”与“你给我的”其中的不同。

因此,服务提供者应当尽量在最终的合同中明确质量验收标准。由于服务合同均存在定制化服务的要素,笔者无法在此完全对服务验收标准进行标准化的拟写;但笔者认为,常见的验收标准往往包括:

(1)交付服务内容的形式
(2)数量
(3)内容
(4)预计交付时间(DDL)
(5)修改或补偿方式及后果

还是以上述红酒拍摄为例,笔者将大致把服务验收标准拟写为(大意,暂不考虑具体合同条文格式):

乙方将在2020年x月x日前,向甲方交付以自然风光(主要以西湖风景、中式木质桌椅为背景,并兼顾中西交融风格)为主题背景的xx牌红酒宣传照片初稿20张。

乙方样张拍摄完毕后应当立即以低清晰度带水印形式交付甲方进行初审,若甲方对其有部分非根本性的修改意见的,应在收到初审图片后的x个工作日内向乙方书面反馈,乙方应当在x个工作日内调整完毕;若甲方对其有根本性修改意见并导致可能产生额外成本费用的,乙方有权向甲方另行计收为完成该调整所将产生的费用,并在x个工作日内完成上述调整。若甲方延迟反馈的,交付期限相应推迟,乙方不负违约责任。

至于初始性的服务评价标准,笔者则建议在双方初期接洽合作事宜时保存电子沟通痕迹以及制作备忘录的形式予以固定。例如上述案例中的“向甲方交付以自然风光(主要以西湖风景、中式木质桌椅为背景,并兼顾中西交融风格)为主题背景的xx牌红酒宣传照片”这一要求,就可以在双方接洽合同时形成较为具体的备忘录,对拍摄要求进行具体的约定,并作为附件附于主合同中。

2、服务成果交付方式约定不清

服务成果的交付方式也是较为重要的内容之一,且许多服务合同的双方均会忽略。例如上述案例中的高清图片交付,最为常见的是通过电子邮箱将终稿高清图片向需方交付。由于电子邮箱具有邮件属性,相关的时间节点也较为容易确定。又结合例如网易“公证邮”服务,一旦发生诉讼的,相应邮件往来的司法证据化也更加容易形成。因此笔者推荐在合同履行的往来过程中约定以固定的邮箱地址邮件往来作为交付与反馈的方式。

至于微信形式的往来,笔者对其不是非常推荐,因为微信相比邮箱,无法具体确定交流的相对人身份;若确实需要以微信为主要的往来方式的,则需在主合同中注明双方往来微信的微信账号及对应的手机号码以供留证。

3、服务款项支付方式及时间节点约定不明确。

笔者在日常工作中最常接触到的关于款项支付的约定,往往是只对服务总款项以及支付时间做了约定,但未考虑到上述的种种服务履行中可能发生的情况。笔者认为除款项总额及支付时间之外,主要需要细化约定的方面如下:

(1)分期付款的时间节点
(2)若出现改动调整,相应的费用承担及支付
(3)具体支付方式
(4)发票开具要求

又以红酒拍摄服务为例,笔者建议服务合同实际上可以约定细化分期付款,例如签订合同时预付xx%,样片拍摄完毕并发送给需方前后付款xx%,最终高清版终稿发送至需方前后付款xx%。这样不仅可以最大化的解决需方的付款压力,也可以缓解服务提供方垫付成本金额的压力。

其次,需方提出对服务内容进行调整非常常见。此时,若需方提出的是非根本性的调整,例如背景景深稍微调整远一些、光照稍亮或稍暗等,供方可以即时进行调整。

但若需方对合同原履行的内容进行根本性的调整,例如认为背景应当弃用西湖风景而使用酒窖背景时,势必导致供方需要重新组织人员拍摄,付出不必要的成本。此时,应当对根本性的调整约定另行报价并计收费用。

合同款项具体支付方式的约定也是必不可少的。为防止出现支付混乱或混同引起纠纷,常见的约定方式一般均为双方约定以公对公账户支付,则合同履行的评判标准则为公对公账户的收支情况。当然双方可以根据实际洽谈情况约定转移支付或其他的报酬给付方式。

老话说得好,攘外必先安内,上文先基本列举了笔者在工作中所碰到的关于直播公司日常运营过程中可能碰到的法律风险防控点。至于直播公司在业务开拓方面与品牌商、供货商签订服务合同的内容,笔者将在后续的文章中进行剖析。

作者:濮嘉诚,律师,民商事诉讼三部
师金晶,律师,民商事诉讼三部

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