网络主播解约的情形及其解决方法
文/刘瑶
网络直播活动是移动互联网和虚拟货币支付条件下产生的新型信息传播和互动形式。当今新媒体时代，因网络主播从业门槛低，越来越多的人选择将网络主播作为自身的职业选择。
据统计，截至2018年12月，网络直播用户规模达3.97亿，其中职业网络主播有40多万。网络主播一般为多元复杂的从业者，日趋加剧的竞争和资本扰动，为网络主播带来高经济收益的同时，也隐藏着极大的风险，主播事业的持续发展也面临严峻挑战。此外，网络主播多为90后，其社会经验欠缺，法律意识淡薄，如何维护自身合法权益，防范法律风险就成为主播行业亟待解决的问题。
网络直播作品的主要产出者——网络主播如何才能少交智商税，顺利实现名利双收呢？今天笔者主要从网络主播最关心的违约金与竞业限制两个问题进行阐述，并提出相应的建议。
经纪公司为了防止主播肆意解约，往往会在合作初期便要求签订合同，约定主播必须按照合同履行主播义务并不得单方解除合同，否则应支付高额违约金或者限制主播在其他平台上继续进行直播。那么如何避免上述违约责任呢，合同类型的选择便是关键所在。
一、 合同法律关系的选择
主播提出解约时，根据网络主播与经纪公司在合同中约定的不同的法律关系，违约责任的认定大有不同。笔者根据现有司法实践进行总结，主要从以下四种法律关系选择的优劣作简要评析：
1、合作关系
合作关系是主播与经纪公司常见的法律关系，虽双方为平等的合同主体，但在实际签订合同时，主播方往往占据劣势。合同条款由经纪公司自行拟定，主播在缺乏法律意识的情形下，轻易签订此类合同存在巨大法律风险。
在合作合同期限内，主播要求解除合同，并主张合作合同中约定的违约金过高，超过经纪公司实际损失的30%应依法予以调整时，法院往往不会支持。根据现有司法判例来看，法院认为，合作法律关系中因违约造成的损失应包括实际损失以及合同履行后可以获得的收益，且主播行业的违约金适用规则不仅包括补偿性，还具有惩罚性，主播作为完全民事行为能力人，理应预见到其违约的后果，其在合作期限内提出解除合同，将按照合作合同中约定的全部违约金金额进行赔偿。
2、劳动关系
根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，具备以下三种情形的，才能认定主播与经纪公司之间劳动关系成立：（1）双方符合法律、法规规定的主体资格；（2）公司依法制定的各项规章制度适用于主播，主播从事公司安排的有报酬的劳动；（3）主播提供的劳动是公司业务的组成部分。在法院诉讼审理中，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（2）公司发放的“工作证”等能够证明身份的证件；（3）填写的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。
结合上述内容，双方合同中如果约定了工作时间、工作地点、试用期、工资、工作考勤、工作要求等表明主播需要遵守公司相关管理制度或劳动规章制度的条款，则双方签订的合同带有明显的雇佣合同属性，属于劳动合同的范畴。在双方劳动关系成立的基础上，规定主播无权解除合同，一旦解除合同需要支付高额违约金的条款往往得不到法院支持。该约定变相限制了主播的劳动自由权，显然违反了《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。《劳动合同法》第三十七条明确规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。此时，主播解除合同，适用劳动法律法规相关规定，提前三十天书面通知用人单位，则无需支付违约金。若未提前书面通知，也仅需要支付给公司相当于主播上年度一个月平均工资作为代通知金即可。故而劳动关系的建立便成为主播以最少的违约金换取“自由”的最好方式。
3、委托关系
委托关系成立的前提是双方在协议中进行明确约定，经纪公司委托主播在指定平台完成特定事项。委托合同中约定合同的当事人为委托人和受托人，并明确了委托事项、委托报酬、禁止转委托等大量以法律概念“委托”表述的合同内容。
委托关系的特殊性在于，委托人和受托人均有权随时解除委托合同，主播解除合同享有法定解除权。但法律还明确规定，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。那么，除非主播能明确证明解除合同存在不可归责于其本人的事由，否则均应当赔偿经纪公司因此产生的损失。此时损失的金额难以举证证明，法院会以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定的损失金额一般会少于合同约定的高额违约金。
4、劳务关系
劳务关系在直播行业存在并不普遍，在劳务关系成立时，应适用合同法相关规定。劳务关系成立，违约金约定大多能得到法院支持，但此时司法实践中认定的违约金大多为补偿性，与合作关系中具有惩罚性不同，若存在违约金过高，主播可请求予以适当减少。
根据我国合同法以及相关司法解释可知，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。此时实际损失金额的认定应由经纪公司来举证证明，在公司无法明确举证具体损失金额时，赔偿金额的大小，可以参考双方合同的剩余期限、合同期限内直播活动取得的收入来综合认定。
二、竞业限制条款的规避
对于小主播而言，高额违约金是其解除合同时考虑的重大因素，相反，大主播因其直播收入高、流量大、新签订的经纪公司实力雄厚，违约金往往不在其考虑范围，此时双方签订的合同中的竞业限制条款则成为主播直播事业的最大障碍。
首先，从竞业限制条款的法律设定来看，竞业限制约定仅存在于《劳动合同法》中。《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
可见竞业限制条款的设立是为了防止知悉单位商业秘密或对单位经营有重大影响的劳动者从事同类业务，是对用人单位知识产权和商业秘密的保护。与此同时，单位负有向劳动者支付一定费用的义务。可见竞播条款适用的主体为用人单位和劳动者之间，仅在主播与经纪公司成立劳动关系时，竞业限制条款才符合适用条件，并且该条款的生效还应以经纪公司支付主播一定竞业费用为前提。故而大主播在可以转嫁违约成本的前提下，应尽量选择委托关系或合作关系，从而避免竞业限制条款的成立。
三、律师观点
结合本文一、二两点，律师建议主播行业初期为避免解除合同带来的巨大违约金，主播可选择与经纪公司建立劳动关系，提前三十天书面通知便可解除劳动合同，即使临时解除也仅需支付本人上年度一个月平均工资作为代通知金即可。而当主播事业发展至一定阶段时，违约金已不在考虑范围，竞业限制成为恢复自由身的最大门槛时，建议主播与经纪公司建立委托关系，在享有法定解除权的同时，也可避免竞业限制的弊端。
作者：刘瑶 律师，移民法工作室
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