新《证券法》对上市公司控股股东、实际控制人的影响

新《证券法》对上市公司控股股东、实际控制人的影响

2019年12月28日,《中华人民共和国证券法》由全国人大常委会修订通过,并将于2020年3月1日起施行。本次《证券法》的修订,不仅标志着监管理念从政府主导意识逐步向市场化转变的趋势,也体现了监管重点从事前审批转向事中和事后的监管。

其中,对于事实上在上市公司起到决策作用的控股股东、实际控制人,新《证券法》从增加其法定义务、加重行政处罚以及民事赔偿责任等方面,作出了更加严格的要求

一、进一步规范上市公司控股股东、实际控制人的义务和责任

相对于之前的证券法,新《证券法》对上市公司控股股东、实际控制人新增了如下义务和责任:

(一)违法发行的连带责任

根据新《证券法》第二十四条规定,对于发行人不符合证券发行注册法定条件或程序的情形,如果已经发行尚未上市的,除控股股东、实际控制人能够证明自己没有过错的,否则需要与发行人承担连带返还责任;已经发行并上市的,如果控股股东、实际控制人对于股票的发行人在招股说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容负有责任的,需要承担买回证券的义务。

(二)直接持股5%以下的实际控制人同样受减持股份的限制

新《证券法》第三十六条规定,上市公司持有百分之五以上股份的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员,以及其他持有发行人首次公开发行前发行的股份或者上市公司向特定对象发行的股份的股东,转让其持有的本公司股份的,需要遵守相应的减持规定。

而根据证监会制定的《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》(证监会公告〔2017〕9号)(以下简称“《减持新规》”),受《减持新规》限制的主体为上市公司控股股东和持股 5%以上股东(以下统称大股东)、董监高以及持有公司首次公开发行前发行的股份、上市公司非公开发行的股份的股东,并无关于实际控制人的规定。

因此,在本次《证券法》修订之后,后续将有可能通过修订《减持新规》的方式引入对实际控制人减持股份的限制。

(三)控股股东、实际控制人关于重大事件的主动告知义务

新《证券法》第八十条对“上市公司重大事件”的范围有所扩大,尤其是考虑到控股股东、实际控制人在上市公司中的重要地位,新增了“公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化”以及“公司的控股股东、实际控制人涉嫌犯罪被依法采取强制措施”等情形,同时,强调了控股股东和实际控制人的主动告知和配合披露义务,体现了监管部门对同业竞争的持续信息监管。

同时,将上述信息纳入“重大事件”的意义在于,在上述信息公开前,控股股东和实际控制人不得买卖上市公司证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券的,否则将构成违法。

(四)公开承诺的披露义务

新《证券法》第八十四规定:“发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的,应当披露。”

实践中,发行人或上市公司在证券发行文件和报告文件中会作出各项承诺,新《证券法》第八十四条第二款对发行人及其控股股东、实际控制人等作出公开承诺的,强制规定了披露的义务。

二、控股股东、实际控制人行政责任的加重

除强化了控股股东和实际控制人在上市公司中的作用和义务之外,此次新《证券法》在“法律责任”章节大大增加了信息披露违规、内幕交易、操纵市场等违法违规行为的处罚力度。

通过对新证券法和原证券法对于控股股东、实际控制人的处罚规定来看,我们可以发现控股股东、实际控制人行政责任的加重主要体现在以下几个方面:

(一)罚款金额的提升

在原《证券法》中,无论是对于虚假发行、擅自改变募集资金用途还是违法信息披露,对于控股股东、实际控制人的罚款标准基本为“三十万元以上六十万元以下”,该处罚金额对于上市公司的控股股东、实际控制人而言,实际威慑力有限。

在新《证券法》中,大幅度提高了罚款的起罚金额和最高罚款金额,例如对于虚假发行的处罚金额调整为“违法所得百分之十以上一倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足二千万元的,处以二百万元以上二千万元以下的罚款”,擅自改变募集资金用途的处罚金额调整为“五十万元以上五百万元以下”。

(二)增加了行政处罚的情形

在原《证券法》中,对于控股股东、实际控制人的处罚情形主要针对“控股股东、实际控制人指使从事违法行为”。

在新《证券法》中,对于控股股东、实际控制人的处罚情形进行了更全面的规定,包括从事、组织、指使从事违法行为等情形。

(三)对于行政处罚的情形进行了细分

比如信息披露,原《证券法》对于未按照规定披露信息或报送报告,或者所披露的信息或报送报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,统一都适用“三十万元以上六十万元以下”的罚款。

新《证券法》对于信息披露违规的情形进行了区分,对于未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的情形,如控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以五十万元以上五百万元以下的罚款;而对于报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的情形,如控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以一百万元以上一千万元以下的罚款。

三、控股股东、实际控制人的民事责任的风险加大

基于投资者保护的目的,控股股东、实际控制人作为上市公司的实际决策影响者,新《证券法》在本次修订中进一步强化了其民事责任,便于投资者实现其损失的追偿。

(一)过错推定原则

新《证券法》第二十四条和第八十五条规定,对于违法发行证券以及违法信息披露情形,发行人的控股股东、实际控制人应当与发行人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。

而原《证券法》规定,控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

在实践当中,投资者往往难以举证证明控股股东、实际控制人的过错而败诉。在新《证券法》项下,控股股东、实际控制人适用“过错推定原则”,该条款的修改意味着投资者的举证责任将大幅度下降,而控股股东和实际控制人需要自证清白,无疑加重了其责任。

(二)民事责任范围的扩大

1、新增未按照规定披露信息的赔偿责任

在原《证券法》以及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,均只规定了信息披露违规中虚假陈述的民事赔偿责任,但对于未按照规定披露信息的违法行为,并未规定发行人、上市公司及其控股股东、实际控制人需要承担民事赔偿责任。

新《证券法》第八十五条增加了信息披露义务人不按照规定披露信息致使投资者在证券交易中遭受损失的民事赔偿责任,为投资者主张民事赔偿提供了法律依据。

2、新增违反公开承诺的赔偿责任

在原《证券法》中,并无关于控股股东、实际控制人违反公开承诺的民事赔偿责任的规定。在实践当中,对于违反公开承诺与操纵市场或虚假陈述发生竞合的,投资者一般以操纵市场或虚假陈述为理由要求违法者进行赔偿。但对于除虚假陈述和操纵市场这两类典型的证券侵权行为之外的违反承诺的行为,投资者只能依据《民法通则》及《侵权责任法》进行主张,尽管《民法通则》以及《侵权责任法》对侵权责任的追究有原则性规定,但相关规定过于简单,缺乏可操作性,投资者的权利往往难以得到救济。

新《证券法》第八十四条规定:“不履行承诺给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”为投资者在控股股东、实际控制人违反公开承诺下的民事追偿提供了法律依据。

(三)投资者索赔便利化

由于目前的证券市场的民事诉讼程序复杂、成本高、胜诉难度高,再加上起诉主体分散,现实中有诸多投资者基于上述因素考虑而放弃提起诉讼,很多涉案上市公司及其控股股东、实际控制人的最终赔偿金额并不高,导致上市公司及其控股股东、实际控制人在谋取非法利益时仍抱有侥幸心理。

新《证券法》从保护投资者角度出发,在证券民事赔偿诉讼中引入了集体代表诉讼和登记制度,投资者可以通过向人民法院登记方式参与诉讼,而无须耗费巨大的时间精力和成本,特别是创设了投资者保护机构,在其作为代表人参加诉讼的情况下,将默认为代表所有经证券登记结算机构确认的权利人。

这一条款的实施,索赔程序简化,索赔投资者人数增加,金额将大大提升,对于上市公司及其控股股东、实际控制人而言,这无疑将大大加重其民事赔偿责任,进一步督促其合法合规经营。

作者:朱欣欣 律师,高级合伙人,金融工作室

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