公司控制权的争夺与防御

公司控制权的争夺与防御
——以一家新三板公司实操案件为例

在谈到有限责任制度的意义时,人们常引用美国哥伦比亚大学前校长巴特尔一句名言——“有限责任制度是当代最伟大的发明,其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明。”的确,当我们看到今天的公司对社会经济生活的影响,无论怎样去炫耀有限责任制度的好处都不为过。

其中最为重要的一点是,有限责任制度构建下的公司是打开财富宝藏的钥匙。根据瑞士信贷公布的2015年全球财富报告,占世界人口1%的超级富豪所拥有的财富已经超过了其余99%人口的财富总和,财富顶端8个富豪所拥有的财富量相当于全球相对贫困的那一半人口的财富总和。而这些富豪无不通过有限公司这一核武器来创造和控制巨额财富。

众所周知,大多数公司是由众多股东所组成,哪个股东控制了公司,那个股东就成为公司财富和权力的主人。围绕公司控制权的争夺事件最能展现人性痴狂又是极具故事性元素的领域。

2015年夏天开始,姚振华和王石围绕万科A的控制权争夺经典战役——“宝万之争”的硝烟已渐渐散去,但其它公司的同类故事还在持续不停的上演,下面系笔者接受某股份公司第一大股东的委托,全程指导并代理诉讼的新三板公司控制权争夺案例,现整理成文如下。

一、原以为可以琴瑟和鸣,却未料龃龉不断

某股份公司成立于2012年,总部设在杭州,于2015年11月成功挂牌新三板,主营业务为保险专业中介服务。自2014年以来,该股份公司营业收入持续上行,从2014年的5022.02万元,增至2017年的3.11亿元,三年增长逾5倍。2018年上半年,该公司营业收入达到3.11亿元,较上年同期增长139.91%。

为了进一步提升股份公司市场竞争力,第一大股东某有限合伙企业(以下简第一大股东)与新的投资人多次磋商,在投资人承诺进一步投入运营资金并带来全新的运营理念等种种美好承诺后,某有限合伙企业于2017年11月份开始至2018年1月期间,通过全国中小企业股份转让系统以协议方式多次转让股份,最后,某合伙企业持股股比例下降至40.48%,但仍为该股份公司第一大股东。上海某信息科技公司、上海某文化传媒公司、上海某投资公司分别持有该股份公司20.88%、9.52%、9.12%的股份,顺次为第二、三、四大股东(以下简称第二、第三、第四大股东),其背后控制人为同一人。

在股份转让的同时,第一股东将部分表决权委托第二大股东行使,根据第二、三、四股东实际持有股份再加上委托的表决权,该股份公司的控制权已经落入第二、三、四大股东的背后控制人。股份转让后,2018年6月,该份股公司进行董事人员的更迭,第二、第三、第四大股东推荐的三位董事分别被任命为该公司董事长、董事兼公司总经理、公司董事。

然而,在新的董事会全面主导该股份公司的经营业务后,曾经的山盟海誓、岁月静好、诗和远方并未如期而至,却出现了事与愿违之结果。第一大股东指责新的管理层违规经营,运营能力明显不足,导致该股份公司经营业绩每况愈下。于是,第一大股东与第二、三、四股东摩擦不断,矛盾日深,第一大股东在与董事会与多次筹商交涉无果后,决定采取行动。

二、不在沉默中爆发,就在沉默中死亡

持有该股份公司40.49%的第一大股东依章程之规定,向董事会申请召开临时股东会,要求选举更换现有董事会成员,董事会回函称同意召开。之后,董事会向第一大股东发出召开临时股东会的通知,通知召开临时股东会的内容除了第一大股东提议的议案外,另行增加其它议案。根据《公司章程》规定,董事会增加议案的,应当取得提案股东的同意,第一大股东认为董事会存在消极履职并拖延召开会议。于是,第一大股东在依程序申请监事会召开会议无果情况下,遂自行通知各股东于2019年1月16日召开临时股东会,第二、三、四股东拒绝与会。

临时股东会按议程进行表决,出席该次会议股东所持股份占该股份公司全部股份的53.82%,全票通过第一大股东要求更换董事的议案。与此同时,公司董事会通过全国中小企业股权转让系统,另行通知于2019年1月23日召开临时股东会。在董事会通知召开的会议前,第一大股东增加临时议案,议案与2019年1月16日议案内容一致。在1月23日董事会召集的股东会会议召开过程中,关于由谁来主持会议发生了争议。

根据《公司法》规定,公司股东大会由董事会召集,董事长主持。第一大股东认为于2019年1月16日召开的临时股东会议已经更换了董事, 并由董事会选举新的董事长,当然由新任董事长主持会议,第二股东认为1月16日召开的临时股东会为非法会议,要求由原董事长主持会议。

会议从当天下午2点争执至4点半,后第二、三、四股东宣布会议中止并离席。而其它股东继续开会并对议题进行表决,否决了第二、三、四股东的议案,表决通过第一股东的议案,即罢免了原第二、三、四股东原推荐并担任的董事,重新选举并通过由第一大股东推荐的董事。参与会议表决并通过议案的股份所持表决权占公司全部股份的53.02%。

三、双方对簿公堂,法院判决确认两次股东会决议的效力

第四大股东、第二大股东分别作为原告,向该公司注册地法院提起要求确认于2019年1月16日和2019年1月23日作出的股东会决议不成立的诉讼。一审法院经过审理,判决维持两次股东会决议效力。案件一审判决后,原告并未提起上诉,两案判决已经生效。第一大股东通过近一年的运作,最终取得公司控制权争夺的胜利,其过程一波三折、波谲云诡。

公司控制权成功的取得,取决于众多因素,其中最为核心的是第一大股东所持有的和支持第一大股东表决权叠加超过了50%(原股东委托表决权由委托人自己行使,该争议另行处理)。当然,笔者在办案程中的一些方法和措施,对本次公司控制权的争夺的最终胜利起到了作用,总结如下:

(一)利用公证保留会议过程的证据

委托人原希望临时股东会的召开采用律师见证方式,在我们建议下,整个会议股东身份的确认,表决的过程采用公证方式进行。这为委托人在办理工商变更登记及诉讼中证明会议召开的合法性打下的坚实的基础。

(二)以绝大多数股东利益为立足点,获得更多股东的支持

城门失火、殃及池鱼,控制权争夺,势必对公司造成不小伤害。案件诉讼中,我们除了正面简要回应会议召开合法性的事实和法律依据外,并没有与原告过多纠缠于程序是否有瑕疵问题,因为第二、第三、第四大股东拒绝与会,拒绝接收会议通知,要使会议召开程序白璧无瑕,绝无可能。因此,我们把反击的火力点放在原董事会的违法、违规经营,损害公司利益情况。通过收集公开媒体的报告以及督导券商的公告,指出第二、三、四股东在控制公司经营期间种种违规致使公司利益受损的事实,董事的更换反映了股东人心向背,其结果符合大多数股东的利益。

(三)向法庭陈述公司原董事长涉嫌刑事案件的事实,影响法官心证

在案件审理过程中,我们了解到,第二大股东的法定代表人涉及刑事案件,正被上海某区经侦立案侦查,开庭过程中,我们在调查环节就此问题向原告代理人发问,原告代理人含糊其辞。法官要求我们就此情况进一步了解并汇报。我们相信,以上的答辩办案思路,极大影响法官的心证,影响案件的结果。

四、公司控制权旁落之防御方法

有人的地方,就有江湖,有利益的地方,就有纷争。只要公司制度存在,只要人的自利本性存在,公司控制权的争夺将相伴相生,如影随行。在公司发展扩大过程中,许多企业家希望通过分享股权来做大做强企业,创始股东为防止公司控制权旁落,可以从以下两个维度着手:

第一维度是通过股权架构顶层设计,达到分股不分权的目的,使创始股东牢牢控制公司。在实务中,在公司股权架构设计中,按应用频率依次为有限合伙架构、金字塔架构、一致行动人、委托投票权、公司章程控制、优先股、AB股模式等7种方式,具体采用哪种方式,就看公司所处的发展阶段和公司的类型。

第二维度是公司在面临敌意收购时,绝大多数公司都会制定防御政策以阻止不受欢迎的收购企图。在发达的资本市场,人们发明创造了各式各种的面对“门口野蛮人”收购防御方法,有的措施是防御防的,即在收购要约发出之前就已经设置,如“驱鲨剂”、“毒药丸”,也有是对抗性的,如“白衣骑士”、“绿色邮件”、“价格操纵”、“小精录”、“设置法律障碍”等等。以上关于面对敌意收购企图的防御方法,主要针对公众公司,封闭公司并不适用。

作者:陈加曹 律师,高级合伙人,民商疑难案件工作室

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