房地产开发合规之路(二十):物业公司的法税风险及合规探讨

物业公司的法税风险及合规探讨
——房地产开发合规之路(二十)

前 言

随着物业管理服务市场化、规范化程度的提高,法制化进程的加快以及客户维权意识的日益增强,物业管理服务从最初的无风险期已步入了高风险期。目前国内物业管理服务市场配套的政策法规尚不能有效保护行业的健康发展,再加上物业服务企业自我保护意识淡薄,导致物业管理服务经营法律风险增大。

而物业管理服务行业利润相对较低,特别普遍存在不如实申报收入虚列成本的税务风险。这些因素都不利于物业服务企业发展壮大,不利于整个行业的不断向前发展,这就使得如何规避物业服务经营的法律和税务风险,在合规前提下提高市场运作能力,成为当前物业管理服务行业目前的当务之急。

一、物业公司经营中存在的主要法律风险

(一)物业管理欠费普遍

业主拖欠物业管理费,已经成为了小区物业管理的一个普遍现象。业主拖欠物业管理费的成因主要有以下几个原因:

一是业主认为物业管理公司服务不到位,而以不交或拖欠物业费进行对抗;

二是房地产商遗留下来的房屋质量问题,部分业主将此归咎于物业管理公司;

三是一部分业主买房后长期不在此居住或出租给他人,忽视或忘记交物业费;

四是物业买卖中前业主遗留的物业欠费;

五是一些业主以没钱等为由恶意拖欠物业费等。

业主拖欠物业管理费无论是基于什么原因,其结果是物业管理公司无法收到预期的物业管理费,其运营资金往往得不到保障,并会因此产生与业主抵触的心理,影响到正常的物业管理。

物业管理公司因业主的拖欠行为往往采取减少物业服务支出、降低服务质量等手段来缓解资金压力,而这种手段则导致更多的业主拒交物业管理费用,这样就形成了恶性循环,物业管理者与业主之间的矛盾变得越来越不可调和,最终物业公司和业主的利益都受到了损害。

(二)高空坠物加大物业责任

2019年10月21日,最高人民法院颁行了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(以下简称《意见》)。《意见》尤其突出刑事手段,充分发挥刑法的威慑作用。刑事手段的依法妥当运用,将使得高空抛物、坠物的行为成本大幅增加,从而有助于减少此类行为的发生。

依据《意见》第五条的规定,“故意从高空抛弃物品,尚未造成严重后果,但足以危害公共安全的”,按照刑法第一百一十四条的规定以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

同时,《意见》第五条强调,如果是要伤害、杀害特定人员实施高空抛物行为的,应当依照故意伤害罪、故意伤人罪定罪处罚。

《意见》第七条则明确了,过失导致物品从高空坠落,致人死亡、重伤,符合刑法第二百三十三条、第二百三十五条规定的,依照过失致人死亡、过失致人重伤罪定罪处罚。

此外,《意见》第六条明确了,在特定情形下实施高空抛物行为,并依法构成犯罪的,应当从重处罚,一般不得适用缓刑。此处所说的特定情形包括:多次实施、经劝阻仍继续实施、受过刑事处罚或者行政处罚后又实施、在人员密集场所实施等情形。

《意见》第十二条强调,如果物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定或者法律法规规定、相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务,造成建筑物及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致使他人损害的,则法院应当依法判决其承担侵权责任。

这一规定引入了物业服务企业的责任,这有助于督促物业服务企业强化管理,从而也可以在一定程度上避免事故的发生。当然《意见》显著加大了物业公司的法律责任。

(三)物业消防责任备受关注

物业公司是否对自己管理的建筑负有消防责任?答案是肯定的。根据《中华人民共和国消防法》第十八条:“住宅区的物业服务企业应当对管理区域内的共用消防设施进行维护管理,提供消防安全防范服务。

以“蓝色钱江放火案”为例,该案中笔者认为莫某的放火行为单独直接造成了全部损失,理应承担全部责任。物业公司在安保义务范围理应阻断侵权损失的发生,对未阻断部分存在不作为,故就此部分承担补充责任且能够追偿。“蓝色钱江案”将物业的消防责任推到了舆论的风口浪尖,物业的消防责任自此更加受到了政府和业主的关注,对于物业消防的压力陡然增大。

法律层面我国《消防法》规定:主要负责人是消防安全的第一责任人。因此物业管理公司的主要负责人应亲自负责消防工作,日常主要审查用户装修的消防报批及消防的验收,合格后才允许其使用;其次是保证各类消防设施的完整有效。

完整是指不能擅自废改已有的消防设施,有效是指设施随时能供消防使用,不允许出现类似消防通道上锁堵塞、灭火器过期、烟感热感探头失效、消防龙头没水或拧不开等情况。一旦出现火灾,物管人员应先报警,组织人员疏散,及时组织扑救初始起火。

(四)电梯隐患尤须重视

电梯是高层楼宇的必备设施,同时也是物业管理中最容易造成人身伤害的设备。电梯管理不善也会造成时常停用,招致业主不满,进而导致纠纷。

电梯事故常见的有梯门开了梯厢没在、夹人、失速、悬停等,按照物业服务合同约定,业主通过委托物业公司管理电梯等设施设备,所以电梯的管理维修保养义务转移给物业公司。物业公司对电梯负有维护的义务。物业公司的法律责任主要是选择合格的电梯维保单位,按照要求的周期监督保养,平时对电梯的正常使用进行管理监督,发现故障后及时采取相关措施等。

所以,可推导分析得出,如果物业公司违反了合同约定义务,导致事故和损害,物业公司应当承担赔偿责任;如果物业公司已经履行了职责,但由于设备本身的缺陷,或者使用人的不当行为,导致损害,物业公司不应承担责任。

二、物业公司经营中存在的主要税务风险

(一)不按规定开具发票

物业行业属于服务行业,主要的收入有物业费、车位服务费、公用部分广告费、其它有偿服务费等。在实践中物业公司往往在业主消费时只开局物业公司的收据,若不是业主主动索取,绝不开具发票,从而不申报或少申报营业收入。

(二)减免物业费未按“视同销售”申报

开发商往往会和其关联的物业公司在买房时给与购房人减免物业费的优惠或者部分地区存在老业主带新业主购房减免物业费情况,按照税法规定,相关的减免物业费视同销售,应申报纳税人。

(三)代收款项未申报营业税

在日常费用收取时,物业公司除了收取营业执照上拥有的项目外,还会代收代付一些费用,例如垃圾处置费、楼道灯费、水费、燃(煤)气费、维修基金、第一年的取暖费等,而物业公司对于代收部分收入的手续费收入往往未申报营业税。

按照《国家税务总局关于物业管理企业的代收费用有关营业税问题的通知》(国税发[1998]217号 )规定:物业管理企业代有关部门收取的各项费用属于营业税“服务业”税目中的“代理”业务,应对其从事代理业务取得的手续费收入计征营业税。

营改增后该《通知》并没有失效,所以可以推定物业管理企业代有关部门收取的各项费用属于增值税“服务业”税目中的“代理”业务,应对其从事代理业务取得的手续费收入计征增值税。

(四)票据使用不规范

笔者在调研中发现有个别物业管理公司在票据管理上也存在很大漏洞,票据类型涵盖“物业客服”到“文化用品购买”,无专人管理,随意存放,使用无登记,从采购到领用都极不规范,导致出现一些不开票,或是开票不入账等逃税行为。

三、物业公司法律合规探讨

(一)物业管理欠费改变被动局面

一是作为服务从业的物管公司,应加强企业自身建设,依法、依约,切实改进工作,设身处地为业主着想,精打细算降低服务收费,以优质服务和活动感化业主,公开帐目取信业主,让业主真正感受到服务价值。

二是深入了解欠费原因,加强与业主的协商沟通。业主欠费各有原因,企业应多走访欠费业主,深入了解情况,针对性地多做说服沟通宣传工作。那些不了解情况、不理解收费道理、不明白收费用途、误解物管应为建设环节负责的欠费业主,经过解释说服宣传引导,大多数是能够改变态度的。

三是做好“书面催缴”,《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定未向欠费业主书面催缴物业费,直接向法院提起诉讼的,人民法院应当告知其先依照该条的规定向欠费业主书面催缴的,如果其坚持起诉,人民法院应当驳回起诉。所以需要做好“书面催缴”,在“书面催缴”后仍未缴纳的可以通过律师函等方式要求缴纳物业费,实践中《律师函》对非诉讼解决纠纷有较大的作用。

(二)排除高空坠物风险,避免管理责任

物业管理机构要避免坠物伤人的管理责任,首先应从管理上尽可能防止坠物发生:

一是经常检查告诫用户不要在建筑物边缘搁置物品;

二是对临时进入建筑物边缘的人员,如装修施工人员、清洁人员、维修人员,要有专人监管,并在地面设置临时禁行区;

三是人为的故意在高处扔物,是最可能因找不到肇事者而由管理者背上民事责任的情况。目前已有一些大厦高置闭路电视对大厦外墙进行保安监控,一旦发生坠物,可以从录像中找到肇事的位置,争取自身免责;

四是对于广告牌等高空悬挂物等,进行定期检查,遇到有坠落可能的,应及时排除危险。

(三)加强消防安全管理

物业公司要重视消防,做好以下方面:

一是要清楚哪些职责是自己的,哪些不是自己的。把不该承担的责任全部分出去,写在合同中发给相应的单位和个人。物业公司主要承担公共消防设施的管理和维护,这块风险可以通过合同转嫁建设单位;

二是要建立相关的消防管理档案,每次消防维护都要及时,并且要有纸质记录,有相关人员签字;

三是严禁楼道存放杂物、严禁楼道停放电动车、严禁管道井堆放杂物,确保安全出口、疏散通道畅通;

四是自备必要消防器材,物业应集中配备灭火器、消防水带、消防水枪、消火栓扳手、救生绳、消防应急照明和消防通讯器材等必要的消防器材装备,以备不时之需;

五是确保疏散设施完整,火灾事故广播在安全疏散过程中发挥着不可替代作用,要定期检测、维保,确保完整好用,同时强化消防安全疏散指示标识、应急照明等设施管理。

(四)电梯维保外包降低风险

物业管理公司应有懂得电梯施救的人值班,保证梯厢内对讲设备的完好,在长期时间停用(如放假)前要对梯厢内是否有人进行检查才能断电。由于电梯是一种专业性强的复杂设备,管理机构最好将电梯的保养维修交托专业公司去负责,以减轻自身的直接责任,降低风险。

四、物业公司税务合规探讨

1、应对物业管理企业的各项收入来源和费用等进行明确的科学的分类,重点关注很多项目虽然列为企业账户,但是却属于代收和支出范畴的情形,要明确细分成出来,将其从增值税费用中剥离出来,从而将那些可以明确纳入增值税范畴的项目进行细化明确,提高整体“营改增”后企业税收策划科学动态管理水平。

另一方面要积极探索企业税收筹划新的工具和方法,充分借助现代信息技术、专业财务管理软件提高税收策划效率和质量,减少计算误差,必要时可以采取外包合作的方式,将企业税收策划业务和专业税务师事务所进行合作,从而减轻管理成本,提高整体税收策划科学化水平,降低缴税负担和比例。

2、物业管理公司主要服务对象是居民、且难以取得增值税专用发票,该公司选择适用简易计税方法更为有利的,可以采取业务分割和剥离代收,将年度收入控制在500万元以内。

业务分割即将物业管理公司按服务的小区单独注册为独立的全资子公司,可以由集团公司区域总部统一对各子公司业务分别进行独立的会计核算与纳税申报。

剥离代售将小区单独设置为独立的物业公司之后,不少物业管理公司可能年度销售额仍大于500万元。其实这些收入大都是替业主代收代付的资金。物管公司需对收入进行分析,尽可能与业主及其他权利人洽谈,重新签署合同,将代收代付资金改为由实际利益人自行收费、开票缴税,将收入限定为物管公司自身的、真实服务收入。

作者简介:陈沈峰,律师,二级合伙人,商事合规工作室,园区工作室;
徐晨,律师,园区工作室。

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