致敬律师制度恢复重建40年, 我们今天应该怎样对待律师?

致敬律师制度恢复重建40年,我们今天应该怎样对待律师?

中国的律师史很短,说明我们这个国家的法制史很短。一个没有健全律师制度的国家,它的法制是严重残缺的,它就不是一个现代国家;一个律师群体不能发挥应有作用的国家,不会被承认为法治国家。江平教授说,“律师兴、法治兴;法治兴,国家兴”。在律师制度恢复重建40年之际,我们暂且不讨论律师业至今兴与不兴,而是先来了解律师制度在中国的孕育和诞生。

中国古代没有律师,只有受朝廷打压的“讼师”。一般公认邓析是中国律师的“祖师爷”,但邓析实际上属于最早的“讼师”。邓析生平事迹主要有私造“竹刑”、包揽词讼(以“两可”诡论出名),因其对统治阶级产生危害,被执政杀害。邓析以降,“挑唆词讼”的“讼师”一贯被官方视为“麻烦制造者”予以打击。

“绍兴师爷”并非早期的律师。以绍兴冠名的“师爷”群体,即明清两代督抚、知府、知县的幕僚、幕宾,他们充当政府首长的私人顾问,其性质相当于现在的聘任制干部,有区别的是师爷的薪酬由官员自掏腰包,不是政府财政支付。师爷有“刑名师爷”、“书启师爷”、“钱谷师爷”的区分,放到现代,“刑名师爷”转身为“刑辩律师”、“钱谷师爷”转身为“税务律师”,身份从半“在朝”变为“在野”。

政府何时意识到律师的有用呢?1903年发生“苏报”案,清廷对章太炎、邹容等人的反清言论十分震怒,谕令两江总督密拿严办这些“志在流血”的文人。然而报馆开在上海租界内,拘捕令未获租界行政当局许可不生效。清廷只得屈尊聘任两名英国律师向会审公廨控告章、邹,终于将两位革命志士送进监狱。章、邹也延请了外籍律师为自己辩护,从而避免了遭受过重惩罚。修律大臣沈家本、伍廷芳抓住朝廷在该个案中聘任律师这个良机,将律师制度纳入《大清刑事民事诉讼法草案》,不料反对者众多,其中有学问与事功并称当世的张之洞。张大帅称,“遽准律师为人办案,恐律师品格尚未养成,讼师奸谋适得尝试”,又称,“两造一贫一富,富者延律师,贫者凭口舌,则贫者虽直而必负,富者虽曲而必胜矣。”由于包括律师制度在内的各种巨大争议,这部草案未及施行就夭折,但颁布并实施的《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》写进了律师。

从律师制度建议立法到清廷灭亡,只有短短的几年时间,因此清末律师的身影是极其模糊的。清晰呈现在国人面前的第一代律师诞生在民国初。

建立民国律师制度的首功归于伍廷芳。这位35岁获得博士学位并取得英国大律师资格,曾在香港执业的“中国律师第一人”,回大陆先帮助李鸿章进行外事谈判,因熟悉西方法律,最大限度地维护了国家利益。伍廷芳后任驻美公使,奉诏回国后与沈家本一起被授以“修订法律大臣”要职。1912年,被孙中山任命为临时政府司法总长。同年12月,在伍廷芳等人的力推下,民国政府颁行《律师暂行章程》。自此,律师制度在中国正式建立运行。

伍廷芳是华人中第一个取得大律师资格的人,我们尊其为“中国律师第一人”,是从这个意义上说的,此说同时肯定了他的制度创建之功。但民国第一号律师并非伍廷芳,而是“五四运动”中“臭名昭著”的曹汝霖。曹曾任清外务部左侍郎、民国第二任总统袁世凯的秘书,教育背景是28岁前先就读日本早稻天大学,后在法科闻名的日本中央大学学习政治,法律从业背景是清末参与过宪政编查馆的工作,翻译过日、德法典,参与过新法制定。赋闲在家的曹汝霖根据《律师暂行章程》申请律师执业,司法部将第一号律师证书发给了他。

曹汝霖执业律师仅一年多,凭借其扎实的专业功底和屡办名案、奇案效果良好的名声,在经常无偿援助辩护的情况下,月入2000元。因政府缺乏对日外交人才,被袁世凯劝说放弃律务就任外交部次长,月津贴1000元。曹汝霖这一入公门,不仅经济受损,而且6年后声名狼藉,不知曹大律师是否悔不当初?

曹汝霖一生得到三代最高领导人的会见,均留下法政人的佳话。第一代的慈禧太后和光绪帝,是在日俄战争后召见曹的。慈禧详细询问了立宪事宜,曹汝霖则抓住机会向当权者灌输宪政思想,应该说慈禧并非顽固不化的人,这次奏对之后即推进立宪,然而清廷立宪变法已经迟了,借以自救的意图最终成为泡影!第二代的袁世凯非常器重曹汝霖,会见次数很多,曹却不顾许多人的劝进,在袁世凯称帝前夕的一次会见中,委婉劝诫大总统切莫改制。卢沟桥事变后,蒋介石在庐山部署抗战,曾亲自召见“日本通”曹汝霖。曹认为日本政局已受军人把持,和平已无望,只有抗战到底。中国要静待世界局势的变化,争取英美的支持,如果军民团结一致、持久抗战,最终必能胜利。至少可以说,曹汝霖的这番话坚定了蒋介石的抗战决心。“亲日派”曹汝霖后来如是向众人言志:我主张亲日,决非帝国主义之日,现在日本侵华,中日为敌,岂可再讲亲善!抗战期间,曹汝霖久居天津,均拒绝接受日、伪威逼利诱欲授之的实质伪职,在担任伪华北政府的高等顾问时,暗地里利用关系救援了不少抗日人士。曹“亲日”而决不卖国,五四运动的几个学生领袖则在抗战时沦落为无耻的汉奸,这或许是历史的吊诡之处,也说明了知人论世之不易。

如果说中国的开山律师如伍廷芳、曹汝霖都是“东去西来”,那么民国初创的律师制度则是“西来东去”。

毛主席曾经批评“言必称希腊”的学风,然而律师制度不能不言及希腊。实行大民主的古希腊城邦国家雅典早在公元前6世纪,就规定诉讼可委托“保护人”代行起诉、委托“辩护士”代为辩论。罗马共和国在同时期也允许“保护人”代理他人诉讼,从公元前1世纪到公元5世纪,罗马帝国逐渐形成了专门为当事人提供法律服务的职业律师群体,其中的刑事辩护人叫做“阿多克梯斯”。因此,律师制度在雅典萌芽,在罗马时期形成雏形。中西比较,同时代的邓析属于不受法律保护的“讼师”,而西方的律师自出生就取得了“资格证”。

中世纪的欧洲,在强大的宗教势力和封建势力的重压下,律师的执业范围和权限受到很大限制,律师的传统业务几乎阵地全失,仅存出席宗教法庭的“僧侣律师”。近代资本主义的律师制度则随着“天赋人权”、“自由平等”等启蒙思想的宣扬而空前发展。西方国家律师的社会地位越来越高,执业和其他社会活动的范围越来越广,是人所共知的。中国公民从西方律政题材的影视剧和其他文艺作品中,认识到律师的光鲜和荣耀。

为了让读者对整个律师业的面貌有个较为清晰的了解,有必要粗线条介绍英美国家的律师制度。

英国。英国的现代律师制度是在经历19世纪司法改革后最终成型的。1974年的《律师法》整合了以往的所有律师法规。英国律师分为政府律师和开业律师,前者在刑事案件中代表国家提起公诉,在行政案件中代理政府。英国的律师还分为大律师和小律师,前者即出庭律师,后者即事务律师,大律师一般接受小律师的委托出庭辩护。伍廷芳是英属香港的大律师,绍兴籍的胡鸿烈也是这类大律师。中国至今没有律师分级或特定领域准入制度,所谓大律师,自诩或他人美称罢了。

美国。美国的律师制度源于英国而有别于英国。美国是判例法国家,法律体系十分复杂,公民碰到政治生活、经济生活和社会生活中的各种问题,几乎离开律师的帮助就寸步难行。美国律师的经济收入、社会地位都不是一般的高,尊荣有加的法官大多从资深律师中遴选,律师与检察官的职业可以互换,律师甚至可以实现“总统梦”!美国的律师协会有权对法学院进行考察评估,并对法学院的课程设置、师资力量、教学科研等提出要求,对法学教育进行监督管理。

正因为律师制度是“西来东去”,从制度初建到完善、发展,西方早了中国200多年,律师活动的社会环境亦大相径庭,中西律师业因此存在比较明显的时代和地域差距。迄今为止,有关律师的光鲜和荣耀,中国与西方决不可同日而语。为了进一步了解中国律师业的传统及其对当代律师制度的影响,接下去继续介绍中国的律师制度史。

民国律师,人物从伍廷芳、曹汝霖说起,事件从五四运动开篇。

1918年11月11日,“一战”结束。不久,中国以战胜的协约国之一员的身份派出外交使团参加“巴黎和会”。1919年4月下旬,有关巴黎和会将把德国在山东利益转交日本的消息不胫而走,愤怒情绪在北京高校学生之间迅速蔓延。5月4日,学生游行队伍先向使馆区行进,因周日使节均不在署,东交民巷的巡捕又对学生横加阻拦,更加激发学生的愤怒。几个学生“领袖”筹划以暴力手段制裁亲日官员,游行队伍遂转向曹汝霖的“赵家楼”。其时,北洋政府已知学生行动,派出三、四十名警察前往曹家保护曹汝霖,并明令警察需“文明对待学生”。因警方未强力阻止,学生冲进曹家,将曹的留日同学章宗祥(大理院院长)错当成曹痛打,直打成脑震荡。接着就是“火烧赵家楼”。警方事后将32名学生拘押。

当时的舆论大多同情学生、要求释放被捕学生。也有个别的人如梁漱溟提出,涉事学生违法犯罪,应绳之以国法。教育总长和蔡元培等校长纷纷采取行动营救学生,上海律师公会对学生表示声援,北京律师公会决议为被捕学生义务辩护。林微因的父亲林长民、王宠惠等高官向警察厅具书保释学生,曹汝霖、章宗祥明确表示谅解学生。在上述情势下,北洋政府不得不于5月7日将被捕学生全部释放。经过全国学生、商界、劳工界的共同抗争,政府向公意妥协,五四运动取得全面胜利:曹、章、陆(征祥)辞职,内阁总理下台,中国代表团在巴黎对德合约上拒绝签字,蔡元培复任北大校长。

五四运动后,北大被政府收买的部分学生与支持运动的部分学生互控:后者将前者关押审问,逼取其勾结安福系的口供,被关学生控告对方“伤害并私擅逮捕监禁(相当于“非法拘禁罪”)”,私设公堂的学生控告被关学生犯“侮辱罪”。北京地方检察厅对双方学生以上述罪名提起公诉。福建都督府民政厅长、北京临时参议院议员、国会众议院议员出声的刘崇佑律师挺身而出,为支持五四运动的学生辩护。

刘崇佑律师对爱国学生身陷囹圄痛心不已,力陈国家应当惜才,勿以刑罚作为教育手段。整个庭审长达8个小时。法庭最后宣告5名涉案的爱国学生无罪,其余6名构罪,对方4人均构成侮辱罪。获刑学生有的被判缓刑,有的拘役期以羁押日数抵扣、“实报实销”,全体学生均得以当庭释放。

五四运动以后,学生的救亡图存热情持续高涨。1920年1月,天津学生联合会声援福建、抵制日货,29日,学联组织数千名学生包围直隶省公署请愿,求见省长。周恩来等4名学生代表进入公署,不料即遭逮捕。关押近半年后,周恩来等人以“骚扰罪”被提起公诉。学联聘请刘崇佑律师担任辩护人,经过3天的公开审判,法庭认定周恩来等人罪名成立,判处有期徒刑两个月并处罚金,其时,周恩来等人的未决羁押期间已超过两个月(“刑期倒挂”),故全部得以当庭释放。周恩来等人赴法勤工俭学,刘崇佑律师赠送周500元川资,随后每个月汇款资助、经年未断。

得到民国律师有力辩护和辩护之外大力帮助的中共领导人不只有周恩来,还有陈赓等许多人。1955年,陈赓大将说过这么一番话:“30年代初期,上海有位大名鼎鼎的律师叫吴凯声,他作为国民党党员,却能在国民党的法庭上维护正义,为共产党人挺身而出辩护,我对他在反动派法庭上的义正辞严实为敬佩。”这里的共产党人就是陈赓自己,是宋庆龄推荐了曾经为陈独秀之子陈延年辩护的吴凯声律师。在法庭上,吴凯声律师将公诉人驳得体无完肤,,迫使法庭休庭,从而创造了陈赓日后“脱险”的有利条件。

可以说,民国律师与在野的中国共产党有着动人的情缘。秀才出身的董必武,从日本学习法律回来,1917年在武汉开办律师事务所,1920年成立的武汉共产主义小组中,还有刘伯垂、张国恩两位律师。有电影《风暴》的主人公——秘密入党的施洋律师,坚信劳工神圣、甘为劳工律师的施洋,担任许多工会组织的法律顾问,因为声援、组织、参加京汉工人大罢工,在“二七惨案”的次日,被军警逮捕,接受非法的军法(湖北督军署陆军审判处)审判,七天后即遭枪杀,享年三十四岁。施洋成为党内的烈士律师第一人。中共在野时的第一代领导人陈独秀的“危害民国案”,得到章士钊“政府不等于国家”为主旨的铿锵有力、掷地有声的辩护,日后成为法科教材的经典辩词。

该说到新中国了。1950年12月,中央人民政府发布《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》,解散原有的律师组织,准备建立新政府的律师制度。1956年1月,国务院批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》,授权司法部起草《律师暂行条例》等法规。1957年反右斗争扩大化,几乎全体律师被打成右派,这其中就有浙江省第一、第二届律师协会会长秦国光先生。律师制度在新中国昙花一现,直到1979年7月,全国人大在《刑事诉讼法》中对律师制度作出专门规定,律师制度开始恢复。1979年全国律师的人数是212人。

40年后,中国律师的人数达到了42.3万。数量不等于质量,人多不等于“势众”。协会不等于公会,协会名私(民间组织、自治组织)而实公,公会名公而实私。部分律师“红”不等于律师行业“红”,部分律师“黑”不等于需要再来一次“取缔黑律师及讼棍事件” 的运动(专项打击)。

旧中国,律师是中共信赖和依靠甚至感激的对象;新中国,律师仍然是执政党需要的法治建设“三驾马车”之一。律师因其职能,天然地与公权力貌似过不去,好“唱反调”,这决不是不拥护宪法、法律,不支持中央大政方针,而是为保护全体公民权利计,对可能不当使用的公权力说“不”,最终也是为了执政党的公信力长存!不明此理,则律师制度纯为点缀、摆设、门面!

一辆车,当它按照惯性高速运动时,刹车的功能和油门几乎同等重要。打个不太妥帖的比方吧,律师是坐在副驾驶室里,启动手刹的那个人。驾驶员怎能责怪甚至怨恨、迁怒于那个影响他体会“飙车”快感的人!

在专项斗争中,确立“不任意拔高,也不任意降低”(立案定罪标准)的原则,本身是毫无问题的,但在实践中公权力机关往往只注意“不任意拔高”,免得授人以“政治站位不高”的口实,导致“宁入勿出”的运动化、扩大化局面,伤及无辜就在所难免!此处的“无辜”,当然包括辩护律师,也包括掌管、使用“刀把子”的人。“共犯”原理一旦被政治化解读,一切人都可能成为牺牲品!

1936年底,全中国的媒体都聚焦于一起并非普通的刑事案件——“七君子(危害民国)案”。“七君子”中,沈钧儒、王造时、沙千里、史良均是律师。围绕这个案件,20多位律师界精英挺身而出,组成了民国史上最强的辩护律师团。时至今日,为了青海的林某某律师,同行中的翘楚,能不能集体施以援手?林某某是否冤抑,我们现在不敢妄下判断!但如果林某某确实因为正当执业而陷于囹圄,我们要是不集体发声,40年曲折艰难中不断点滴进步的律师制度则危殆矣!

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