《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
重点条款解读
文/陈加曹 林维钢
建筑行业与国民经济发展息息相关，是支柱性产业，对吸纳农村转移劳动力、带动关联产业、促进经济社会发展、推动城乡建设和民生改善的作用突显。改革开放以来，我国建筑业取得了长足发展。据统计，1978年，我国建筑业增加值为139亿元，占GDP的比重为3.8%。到2017年，我国建筑业增加值达到55689亿元，年均增速为16.6%，占GDP的比重达到6.7%。我国推进城市化进程、实施“乡村振兴战略”和“一带一路”战略、开展供给侧结构性改革、促进经济提质增效都离不开建筑业的健康发展。
在此背景下，从最高人民法院于2005年1月1日施行《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称《建设工程司法解释一》的14年期间，建设市场发生了许多新的变化，建设市场行政管理中出台了许多新举措，司法实践中出现了许多新动向和新问题，制定新的司法解释，以指导全国法院的审判工作，成为全社会的期待。
千呼万唤，万众瞩目的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》（下简称《建设工程司法解释二》于1月3日闪亮登场。《建设工程司法解释二》共26条，具体回应和解决了司法实践中的哪些新问题，我们一起来学习。
一、对于招投标行为中的若干司法认定问题
建设工程领域关于招投标等方面的规定较为严格。为规避这些规定，建筑市场存在围标串标、明招暗定、“黑白合同”等违法违规行为，扰乱建筑市场秩序，也会影响建设工程质量。对此，司法解释出于维护建设工程招投标市场秩序的目的出发，设定了若干条款：
1、“黑白合同”中实质性条款的认定问题
《建设工程司法解释一》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”是什么，《建设工程司法解释二》在第一条中作了明确规定：主要包括合同中的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四部份。招标人与投标人变相签订的“黑合同”也应当认定无效，如明显高于市场价格的购买承建房产，无偿建设建设配套设施、让利、向建房单位损赠财物等行为。
我们认为，对于在施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
2、非必须招标项目招标行为的性质认定
社会实践中，建设单位将依法非必须招标的项目实施招标后，又与中标单位签订背离中标文件的实质性条款，对于该行为如何认定和处理，原有的法律规定和司法解释中未有具文。《建设工程司法解释二》在第九条中作了明确规定：当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应当予以支持。
3、建设工程施工的实质性条款与招投标中要约承诺不一致的处理
对于招投标文件中要约承诺实质性条款与双方之后签订用于备案的《建设工程施工合同》不一致，以谁作为裁判依据，这一问题常常困扰司法工作者。在《建设工程司法解释二》第十条作了明确规定，应当以招投标行为中的要约和承诺为准。这一规定，体现了对于建设工程施工合同的实质性内容而言，“招投标文件中的要约承诺优先于“备案的中标的合同”。
二、行政许可文件对建设工程施工合同的效力影响
建设工程有“四证”，分别是国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。《城乡规划法》第三十七条、第三十八条规定了建设单位申领建设用地规划许可证的义务，该法律条款属于法律强制性规定中的效力性规定，如违反会导致双方建立的民事法律行为无效，《建设工程司法解释二》在第二条中明确，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等审批手续为由，请求确认建设工程施工合无效的，人民法院应予以支持。从该条款的规定可以推出，建设工程施工许可证是否申领，并不影响建设工程施工合同的效力。因此，《中华人民共和国建筑法》第七条规定的建设单位申领施工许可证的义务，并非法律的效力性强制性规定，而属管理性强制性规定，如未申领施工许可证，不影响建设工程施工合同的效力。
三、明确了“挂靠人”与“被挂靠人”之间的责任关系
“挂靠”是建筑行业常见不规范现象之一。所谓“挂靠”，是指单位或者个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工业务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质的施工企业缴纳相应管理费用的行为。我国《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都对挂靠这种行为予以了明确的禁止。《建设工程司法解释一》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《建设工程司法解释一》第二十五条只作了程序性规定，即各当事人身份的诉讼中的罗列问题。对于挂靠人与被挂靠人的责任问题，《建设工程司法解释二》第四条作了规定，发包人请求出借方与借用方对建设工程质理不合格等因出借资质造成损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。该条规定在《建筑法》中有明确的规定，《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
四、本诉的抗辩事由和反诉事由认定
建设工程施工合同诉讼和审理过程中，对于承包人提出要求发包人支付工程款的诉请，发包人经常会提出工程款未到支付节点、承包人施工工程质量不合格、工期逾期违约及承包人未履行工程保修责任的作为不予以支付工程款的事由。司法实践中，对于哪些属于在本诉中的抗辩事由，哪些属于必须提出反诉解决的。《建设工程司法解释二》第七条规定，以建设工程质量不符合约定或法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。这条规定从另一个侧面回应了本诉抗辩事由和反诉的事由。
五、承包人建设工程款优先权和建筑工人利益保护的若干问题
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条对行使优先权的期限又作了特别规定——“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”司法实践中，对于建设工程优先权的法律适用又衍生了许多新的问题，《建设工程司法解释二》作了补充规定：一是规定的建设工程优先权利的主体为承包人和装饰装修的承包人，但装饰装修发包人不是该建筑物的所有权人的除外。二是建设工程优先权的范围排除了承包人就逾期支付建设工程款的利息、违约金、损害赔偿金的主张。三是建设工程优先期主张期限从“自建设工程竣工之日或者合同约定竣工之日“改为”自“发包人应当给付工程价款之日”。四是对于承包人放弃优先权损害建筑工人利益的行为确认无效。五是对于实际施工人的主张权利途径，明确了提起代位权诉讼的途径。
《建设工程司法解释二》对于进一步完善建设工程施工合同纠纷领域的司法解释，对于指导建设工程承包人和律师处理建设工程纠纷案件，指导全国法院加强建设工程施工合同纠纷审判工作有重要的现实意义。当然，由于新的解释刚刚公布，有待于我们进一步学习，加深理解。
作者：陈加曹 律师，高级合伙人，建筑工程与房地产工作室
林维钢 律师，民商疑难案件工作室
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