工程建设项目施工范围内普通矿产资源利用法律分析
——以违反许可获利为视角
文/贾为中
对于建设工程施工范围内，未取得采矿许可证，销售砂石、粘土等普通矿产资源如何处理的问题，《矿产资源法》未作特别规定。《矿产资源法实施细则》也未做出具体的规定。国土资源部的两份复函对此问题作了解释与说明，1998年08月12日《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（发文字号 国土资函190号）规定：
一、根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源”的规定，砂、石、粘土及构成山体的各类岩石属矿产资源。
二、建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。
三、需异地开采砂、石、土用于上述公益性建设的，应按规定办理采矿许可证，矿产资源补偿费原则上应按法规规定酌情减免。
四、凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照 矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证；矿产品均应按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的相关条款缴纳矿产资源补偿费；
五、其他类似情况可参照本文件精神办理。1999年08月19日，国土资源部以国土资函404号发文《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》，答复如下：
一、我部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函〔１９９８〕１９０号）（以下简称《复函》）“二”中的“因工程施工”和“就地”是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。二、《复函》“三”中的“异地”是指在工程建设项目批准占地之外范围。
根据以上两个《复函》的文件精神，在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。
综上，结合《矿产资源法》的规定，在工程建设项目批准占地范围内，因工程建设需要采挖砂、石、土，不用于本工程建设而用于销售，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费的，面临被追究行政责任与刑事责任。
一、行政责任
根据《矿产资源法》第三条之规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。 勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。
矿产资源未用作工程施工，亦未用作公益性建设，而是用于出卖，违反了相关规定。根据《矿产资源法》第三十九条之规定，行政机关可责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款。
二、刑事责任
刑八修正案，将原《刑法》第三百四十三条中“责令停止开采，拒不停止开采”表述去除，表述为违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
刑八修正案对三百四十三条的修订，是立法上的技术措施，为加大涉矿犯罪的打击力度，修订《矿产资源法》预留了空间。但是，不管是新旧法条，构成非法采矿罪是以行为人违反《矿产资源法》为前提。在《矿产资源法》第三十九条未修订之前，根据刑法兼抑性原规，行政前置还是非法采矿罪构成的要件之一。
根据《矿产资源法》第三十九条的规定，违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。
在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土不用于本工程建设而用于销售，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费的，追究行为人的非法采矿罪刑事责任的前提是“拒不停止开采，造成矿产资源破坏”，应重点考量“责令停止开采”这一行政前置条件是否成就，若行政前置条件未成就，则不构成非法采矿罪。笔者认为，立法者在规制该前置要件时一方面充分考虑到了非法采矿罪严重的社会危害性，但同时兼顾到这样一个现状即我国地广人多，矿产资源多处在偏远或人烟稀少的地区，如果行为人一实施非法采矿行为，就对其进行刑事制裁，很可能导致刑法适用的法律效果与社会效果的失衡。基于此，立法者规定行政机关应先行作出责令或禁止开采这一具体行政行为，其主要目的是让行为人知晓其违法行为的社会危害性，给其改正违法行为的机会，如果行为人在接到主管机关责令停止开采的通知后，拒不停止，并造成矿产资源破坏达到一定程度，此时刑法制裁功能开始发生作用。因此，在评价是否构成非法采矿罪时，必须严格审查是否达到前置条件。因此前置行政条件未成就时，不构成非法采矿罪。
另外，建设工程项目，要经过层层的建设项目立项、规划许可、施工许可，才能进行地下空间开挖，但开挖的土方等普通矿产资源是否具有经济价值不具有确定性，不仅与开挖的矿产资源的种类有关，也与当地、当时市场情况有关。从运营的角度，商业利益最大化是自然资源最优的配置方式，仅仅以开挖后是否出售获利为标准来责以刑罚是荒唐的，难道在本工程利用就不具有经济价值了吗？国土资源部的复函仅仅是行政管理的依据，不得升格为刑事处罚的法律基础，否则有违罪刑法定的基本原则。
三、非法采矿罪与盗窃罪的竞合问题
刑法对非法采挖矿产资源的行为作了特殊规定，将此种盗采行为专门规定为非法采矿罪，根据“特别法优于一般法”的法条适用原则，对非法盗采矿石的行为应当适用非法采矿罪，不能认定为盗窃罪。非法采矿虽然说起来也是偷国家的矿石资源，但本质上不同于盗窃罪。因为挖矿的过程也是劳动力投入的过程，通过劳动将矿石开采下来，与单纯的盗窃行为不同，这使得与普通盗窃行为相比，可谴责性大大降低。它主要是破坏国家对矿石资源的管理。
2009年最高人民法院研究室《关于王某某非法采矿案、张某某等人盗窃上诉案相关问题的答复》（未公开）明确提出，对于非法采砂的行为不宜适用盗窃罪，符合非法采矿罪构成要件的，可以非法采矿罪定罪处罚。从中看出，最高法的意见是不赞同认定盗窃罪的。
2016年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对非法偷取管理中的河道内、海上砂石的行为也明确以非法采矿罪认定。
作者：贾为中 律师，高级合伙人，民商疑难案件工作室
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