律师合同审查业务操作指引

律师合同审查业务操作指引

文/王忠

合同审查是律师的常规业务,如何高效正确地完成合同审查成为律师的基本功。合同从接洽到起草到履行到结束,大致会经历以下四个阶段:

第一阶段、合同前准备阶段,包括合同起意、调查、谈判、起草等环节;
第二阶段、合同审查与签订阶段,包括合同审查、修改、签署等环节;
第三阶段、合同履行阶段,包括履行、变更、解除、争议解决等环节;
第四阶段、合同后管理阶段,包括附随义务履行、归档、复盘等环节。

一般情况下,律师作为企业法律顾问,介入某一合同的环节或早或晚,但实务当中大量情形都是在合同审查开始介入,本文仅就上述阶段中合同审查环节律师具体工作展开论述,进行梳理和总结,以期对实务有所帮助。

合同审查的主要目的,是识别合同法律风险,对可能给委托人带来风险的合同条款进行提示或修改,以帮助委托人在促成交易的前提下规避法律风险,实现合法利益的最大化。

纵观实务当中的合同法律风险,常见的主要有以下一些:

第一、违反先合同义务而导致的缔约过失法律风险;
第二、合同主体不适格导致合同无效、效力待定或履行中的信用风险;
第三、合同形式或程序不合法而导致合同无效;
第四、合同目的不合法导致合同无效;
第五、合同内容违反法律强制性规定或公序良俗而无效;
第六、违反后合同义务而导致的法律风险。

对于上述风险,律师在合同审查实务中应当注意识别。

一、理念和常识

在合同审查实务当中,律师应当首先具备以下理念或常识:

1、合同审查的目的是促成交易,而不是“摧毁”交易,要实现的是当事人合法利益的最大化和交易风险的最小化。

2、因为双方经济实力的差异,合同双方在事实上存在强弱地位,并不平等。同时,合同双方地位会随着交易紧迫程度、权利让渡情况、主动和被动情形的变化而发生转化。

3、交易紧迫程度因案而异,同一交易当中双方对合同签署的紧迫程度感受不同。

4、合同双方认知高度存在差异,不仅对交易,对合同本身的认识,也因双方决策层法律素养的差异而不同。

5、委托人和律师对合同的关注点存在客观差异,委托人更关注成本和收益,律师更关注风险和后果。

6、合同双方修改的决定权在委托人,而非律师。律师可以提出意见和建议,但是否采纳并实际修改的决定权属于委托人,律师对此应当有清醒认识。

二、合同审查方法

第一、在接到委托人发来要求审查的合同时,应当第一时间与经办人员沟通,详细了解与该合同有关的交易背景,包括交易对手、交易目的、交易模式、实现方式、核心需求、利益关切、注意事项、商业风险等内容,并形成合同交易背景纪要,便于后续在审查过程中核对比照。

第二、对于合同主体资格的审查,如是个人,应当要求对方出具身份证复印件,审查其是否具有民事行为能力;如是法人,则首先应当通过国家企业信用信息公示系统、裁判文书网、中国执行信息公开网、启信宝、鹰眼查、企查查、有数简查等网站和APP对交易对手的基本情况、涉案涉诉信息进行查询,重点关注其是否存在、是否有被列入失信被执行人名单、是否曾作为被告涉及有关诉讼案件。

第三、对于合同主体经营资质的审查,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条的规定,如果与交易对手签订的是属于国家限制经营或特许经营行业的合同,就需要特别注意对方是否具有经营资质,否则一旦与之签订相关合同,该合同属于无效合同。

第四、对合同形式的审查,合同法上虽然承认口头合同的效力,但是在很多部门法中都明确要求必须采用书面方式,否则无效,比如《合同法》第二百七十条中的“建设工程合同”、《担保法》第十三条中的“保证合同”、《招标投标法》第四十六条中的“招标投标合同”、《广告法》第三十条中的“广告合同”等等。

第五、对合同结构的审查,除合同名称、首尾部以外,一份完整的合同还包括鉴于条款、标的条款、财务条款、违约责任条款、解除条款、通知和送达条款、争议解决和管辖条款、效力条款。如若在审查中发现以上条款有缺失,应当根据实际情况结合当事人的利益关切,进行补充。

第六、对合同内容的审查,首要的是审查权利和义务的设置对当事人是否公平合理,看双方的权利义务是否平等,是否存在霸王条款或显失公平的内退,并关注是否存在使合同无效的情形,比如符合《民法总则》第六章第三节的有关民事行为无效的情形以及《合同法》、《担保法》、《招标投标法》、《广告法》、《建筑法》等部门法和有关司法解释中规定的无效情形。

第七、对合同行文的审查,在上述审查内容结束后,应当分别对合同术语使用是否规范、有无病句或错别字、标点符号使用是否正确、条款项目的合同条款序号使用是否准确、合同字体和格式是否统一规范等进行审查和修改,确保合同行文简洁、规范、准确、统一。

三、其他注意点

在合同审查过程中,除上述审查方法以外,还应当注意以下事项:

1、应当尽量争取合同的起草权,以获得在合同条款设置上的主动权。

2、如果是保证合同,应当注意审查保证人的资格,是否属于担保法禁止担保的主体情形。

3、关注合同主体的指代是否正确,不要在具体的合同条款中,把甲方写成了乙方,颠倒了双方的权利义务。

4、合同违约金条款中,对于违约金的金额应当约定具体金额或计算比例,不能只是含糊地约定追究违约一方的违约责任。

5、如在合同效力条款中要求“盖章、签字之日起生效”的,应当密切关注对方在盖章的同时是否同时有法定代表人或授权代表签字,否则合同不生效。

6、合同签署完毕后应当加盖骑缝章,以防止另一方在我方已签字盖章情况下,对已经确定的合同内容进行偷换。

7、合同落款中的签订日期一定要写,否则难以判定合同何时生效。

8、如果合同不是由法定代表人亲自签署,应当注意要求对方出示加盖公章的营业执照复印件和授权委托书,授权委托书上应当有公章。

9、除了对合同条文本身作出修改以外,还需要对合同履行过程中可能面临的重大风险及不利后果进行单独提示,以便于决策者保持警醒。

作者:王忠 律师,银行与资产管理工作室

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