第五章 外商投资公司股权转让
第27条 【外商投资负面清单】
承办律师应注意，依照《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2020年版），不允许外商投资的产业，股权变更不得导致外国投资者持有该企业的股权。依照《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2020年版），在自贸区范围内，不允许外商投资的产业，股权变更不得导致外国投资者持有该企业的股权。
第28条 【转让方的报批义务】
28.1承办律师应注意，根据《中华人民共和国外商投资法》第四条、第二十八条的规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度；国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇；外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第二条的规定，对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。因此，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资公司的股权转让无需进行审批，除合同约定了生效条件外，自合同成立时生效。
28.2 承办律师应注意，根据《中华人民共和国外商投资法》第二十八条、第二十九条的规定，外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件；外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。因此，涉及国家规定准入特别管理措施的股权转让合同，未经审批机关批准，股权转让合同成立但未生效。 承办律师应提示委托人办理股权转让合同的审批手续。股权转让合同自审批机关批准之日起生效；未经批准的，合同为未生效合同。
28.3承办律师应注意，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第五条规定，外商投资公司股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
28.4 作为股权转让方委托的律师，应提示委托人及时办理审批申报手续，避免承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条第一款的规定，外商投资公司股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。
28.5若转让方和外商投资企业拒绝在股权转让合同约定的期限内办理报批手续的，作为受让方委托的承办律师应提示委托人有关起诉的权利。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条第二款的规定，转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。
28.6承办律师应提示委托人，股权转让合同存在不被外商投资企业审批机关批准的可能性，并预先设计在股权转让合同中约定未获批准的情况下的善后处理措施（包括返还已支付股权转让款、是否需要承担违约责任等）。
根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第七条的规定，转让方、外商投资公司或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资公司股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
第29条 【受让方的付款义务】
29.1承办律师应注意，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第八条规定，外商投资公司股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
29.2 根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第九条的规定，外商投资公司股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持。
为避免产生类似纠纷，承办律师应在股权转让合同中明确约定受让方支付股权转让款与转让方和外商投资企业履行报批义务的时间顺序，避免因约定不明而产生相关法律纠纷。
29.3根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十条的规定，外商投资公司股权转让合同成立后，受让方已实际参与外商投资企业的经营管理并获取收益，但合同未获外商投资企业审批机关批准，转让方请求受让方退出外商投资企业的经营管理并将受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方的，人民法院应予支持。
第30条 【优先购买权】
30.1承办律师应注意协助委托人在股权转让交易中履行通知并征询其他股东是否要求优先购买权的法定义务，避免股权转让合同被其他股东以侵害优先购买权而撤销。
根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十一条的规定，外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：（一）有证据证明其他股东已经同意；（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。
根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十二条第一款的规定，外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。
30.2转让方、受让方不能仅以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十二条第二款的规定，转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。
第六章 特殊监管行业的目标公司的股权转让
第31条 【金融类企业的股权转让】
承办律师应关注下列相关法律法规和监管规定，股权转让涉及下述金融类企业股权转让的情况下，应在股权转让合同中就履行报批和报告义务主体及进度做出明确约定，并与股权转让款的支付进度衔接。承办律师还应在股权转让合同的履行阶段，提示委托人按照合同约定及时履行报批、报告事项。
31.1【银行的股权转让】
根据《中国银保监会中资商业银行行政许可事项实施办法》第三十九条第二款的规定，国有商业银行、邮政储蓄银行、股份制商业银行变更持有资本总额或股份总额5％以上股东的变更申请、境外金融机构投资入股申请由银保监会受理、审查并决定。
根据《中国银保监会中资商业银行行政许可事项实施办法》第三十九条第三款的规定，城市商业银行变更持有资本总额或股份总额5％以上股东的变更申请、境外金融机构投资入股申请由所在地省级派出机构受理、审查并决定。
根据《中国银保监会中资商业银行行政许可事项实施办法》第三十九条第四款的规定，国有商业银行、邮政储蓄银行、股份制商业银行变更持有资本总额或股份总额1％以上、5％以下的股东，应当在股权转让后10日内向银保监会报告。
根据《中国银保监会中资商业银行行政许可事项实施办法》第三十九条第五款的规定，城市商业银行变更持有资本总额或股份总额1％以上、5％以下的股东，应当在股权转让后10日内向所在地省级派出机构报告。
31.2根据《证券公司监督管理条例》第十四条的规定，任何单位或者个人有下列情形之一的，应当事先告知证券公司，由证券公司报国务院证券监督管理机构批准：（1）认购或者受让证券公司的股权后，其持股比例达到证券公司注册资本的5%；（2）以持有证券公司股东的股权或者其他方式，实际控制证券公司5%以上的股权。
31.3根据《证券投资基金管理公司管理办法》第十七条的规定，基金管理公司变更下列重大事项，应当报中国证监会批准：（1）变更持股5%以上的股东；（2）变更持股不足5%但对公司治理有重大影响的股东；（3）变更股东的持股比例超过5%。
31.4根据《信托公司管理办法》第十二条的规定，信托公司变更股东或调整股权结构的，应当经中国银行保险监督管理委员会批准。
31.5 根据《保险公司股权管理办法》第五十三条的规定，保险公司变更持有百分之五以上股权的股东，应当经中国银行保险监督管理委员会批准。保险公司变更持有不足百分之五股权的股东，应当报中国银行保险监督管理委员会备案，并在保险公司官方网站以及中国银行保险监督管理委员会指定网站公开披露，上市保险公司除外。
31.6根据《保险经纪人监管规定》第十八条的规定，保险经纪人变更股东的，应当自该情形发生之日起5日内，通过中国银行保险监督管理委员会规定的监管信息系统报告，并按照规定进行公开披露。
31.7 根据《期货公司监督管理办法》第十九条的规定，期货公司变更股权有下列情形之一的，应当经中国证监会批准：（一）变更控股股东、第一大股东；（二）单个股东的持股比例或者有关联关系的股东合计持股比例增加到5％以上，且涉及境外股东的。另外，期货公司单个股东的持股比例或者有关联关系的股东合计持股比例增加到5％以上，应当经期货公司住所地中国证监会派出机构批准。
31.8根据《金融租赁公司管理办法》第十九条、第二十条的规定，金融租赁公司变更股权或者调整股权结构的，须报经中国银行保险监督管理委员会或其派出机构批准；金融租赁公司变更股权及调整股权结构，拟投资入股的出资人需符合新设金融租赁公司发起人条件。
第32条 【需审批的其他特殊行业的股权转让】
32.1根据《电信业务经营许可管理办法》第二十八条的规定，电信业务经营者或者其授权经营电信业务的公司，遇有因合并或者分立、股东变化等导致经营主体需要变更的情形，或者业务范围需要变化的，应当自公司作出决定之日起30日内向原发证机关提出申请。
32.2根据《国内投资民用航空业规定》第六条、第七条的规定，对国内投资需要特别管理的公共航空运输企业应当保持国有控股或者国有相对控股。其中，国有相对控股应当由单一国有投资主体及其控股企业相对控股。纳入民用航空发展规划的国际枢纽和区域枢纽以及具有战略意义的民用运输机场应当保持国有独资、国有控股或者国有相对控股。其中，国有相对控股应当由单一国有投资主体及其控股企业相对控股。
第七章 特殊情形的股权转让
第33条 【法院强制执行下的股权转让】
33.1 人民法院强制执行转让股东的股权，是指人民法院依照民事诉讼法等法律规定的执行程序，依据债权人的申请，在强制执行生效的法律文书时，以拍卖、变卖或其他方式，转让有限责任公司股东的股权的一种强制性转让措施。
33.2【其他股东优先购买权的行使】
33.2.1 根据《公司法》第七十二条的规定，其他股东自法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
33.2.2根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十六条的规定，网络司法拍卖的事项应当在拍卖公告发布三日前以书面或者其他能够确认收悉的合理方式，通知当事人、已知优先购买权人。权利人书面明确放弃权利的，可以不通知。无法通知的，应当在网络司法拍卖平台公示并说明无法通知的理由，公示满五日视为已经通知。优先购买权人经通知未参与竞买的，视为放弃优先购买权。
优先购买权人参加竞买的，应于拍卖开始前在法院确定的期限内及时向法院提交合法有效的证明，资格须经法院确认，逾期不提交的，视为放弃对标的股权享有优先购买权。
根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十九条规定，优先购买权人经人民法院确认后，取得优先竞买资格以及优先竞买代码、参拍密码，并以优先竞买代码参与竞买；未经确认的，不得以优先购买权人身份参与竞买。顺序不同的优先购买权人申请参与竞买的，人民法院应当确认其顺序，赋予不同顺序的优先竞买代码。
33.2.3根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十一条的规定，优先购买权人参与竞买的，可以与其他竞买人以相同的价格出价，没有更高出价的，拍卖财产由优先购买权人竞得。顺序不同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖财产由顺序在先的优先购买权人竞得。顺序相同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖财产由出价在先的优先购买权人竞得。
第34条 【异议股东行使回购请求权引起的股权转让】
34.1【公司回购异议股东股权】
异议股东行使回购请求权的场合下发生股权转让的，承办律师应关注该场合下触发股权转让的特殊条件以及股权转让后应及时作减资注销或者转让等处理。具体应在办理过程中关注如下《公司法》规定的条款。
34.2【异议股东回购请求权的依据和条件】
根据《公司法》第七十四条的规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
根据该规定，异议股东行使回购请求权，是指当股东会议决议事项与股东有重大利害关系时，对股东会决议投反对票的股东有权请求公司收购其股权，也即退股，它是对股权转让的特殊救济途径。
34.3【公司回购异议股东股权后的处置】
承办律师应提示公司，公司回购股权后，应通过对回购后的股权作减资注销或者转让等方式安排股权。
第35条【涉及隐名股东和实际出资人的股权转让】
实践中存在名义股东和实际出资人不一致的情况，承办律师应关注这类情况，并根据下述法律规定，提示委托人注意相关法律风险，避免所签署的股权转让合同出现法律争议。
35.1根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第一款的规定，名义股东未经实际出资人同意，擅自签订的股权转让合同如果是双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律及行政法规的强制性规定，则应当认定为有效。
35.2 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第二款的规定，名义股东私自处分股权的，需要对实际出资人承担相应的违约责任。
35.3 受让方的承办律师可以建议将隐名股东与实际出资人均纳入交易结构，比如均列为合同当事人，或者其中一方为合同当事人，另一方出具书面承诺函同意或确认股权转让交易、股权转让合同条款并承诺配合办理股权转让相关事宜。
第36条【因继承引起的股权转让】
36.1承办律师办理因继承引起的股权转让的业务，首先应关注公司章程对股东死亡后，其继承人能否继承股东资格是否作出规定。如果作出规定的，承办律师应按章程规定办理。如果公司章程未作规定的，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。
36.2【股东继承中涉及的具体问题】
（1）死亡股东存在出资瑕疵的，如出资不到位、抽逃出资、以非货币出资未经评估等，应由继承人承担相应出资责任；
（2）股东分期出资的，应由继承人继续履行分期出资的义务；
（3）继承人因法律限制不得担任股东的（如公务员等），依法不能取得股东资格；
（4）如因死亡股东的继承人过多，如果均继承并列为公司股东将导致公司股东人数超过《公司法》规定的股东人数上限50人的，鉴于《公司法》未对此类情形作出规定，建议承办律师可以建议委托人通过设立持股平台或者通过委托持股等方式解决。
第37条【因赠与引起的股权转让】
37.1股权赠与，是指股东将持有的全部或部分股权无偿赠与他人。
37.2 股权赠与分为两种情况：
（1）股东生前将股权赠与他人；
（2）股东遗赠股权。
37.3 股权赠与情形下其他股东是否享有优先购买权以及如何行使优先购买权，法律和司法解释尚无明确规定，司法实践中也存在不同的判决结果。承办律师应向委托人提示该风险，并建议委托人征得其他股东同意后再行赠与（相当于放弃优先购买权），从而避免该风险。
37.4承办律师办理股权赠与业务，应重点关注赠与人的赠与是否系真实意思表示、是否合法有效。尤其是高龄老年人做出赠与意思表示时，承办律师应关注赠与人是否有完全民事行为能力，避免执业风险。
第38条【因离婚引起的股权转让】
38.1 离婚中的股权转让，是指夫妻离婚时，因分割作为夫妻共有财产的股权所代表的财产利益或变价款而发生的股权转让。
38.2 夫妻以共有财产对外投资形成的股权一般分为三种情况：
（1）以夫或妻一方的名义与第三人共同设立有限公司形成的股权；
（2）以夫或妻一方的名义设立的一人有限公司形成的股权；
（3）以夫和妻二人的名义共同设立有限公司形成的股权。
38.2.1第（1）种和第（2）种情况，可以根据最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》中第七十三条的规定执行。即：人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：
（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，其他股东过半数同意，并且其他股东均明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；
（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，其他股东半数以上不同意转让，但愿意以同等条件购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。其他股东半数以上不同意转让，也不愿意以同等条件购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。
用于证明前款规定的股东同意的证据，可以是股东会议材料，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。
此外，以夫或妻一方的名义设立的一人有限公司形成的股权的情况下，可以通过将一人公司改制为两人共同作为股东的有限公司，并按照离婚约定的比例各自持有目标公司股权。
38.2.2 第（3）种情况，如夫妻协商同意维持现有的股权结构，则按其意见执行；如变更股权结构，可以按照离婚协议约定的比例，各自持有目标公司股权。
第39条【“人走股退”式的股权转让】
39.1承办律师办理“人走股退”式的股权转让，首先应重点关注该类情况下目标公司章程或其他法律文件（比如基于目标公司股权激励计划的限制性股权授予协议）的法律效力。公司章程规定，股东因调离、辞职、解聘、退休等原因离开公司时应将其持有的股权转让给其他股东的，只要不违反法律及行政法规的强制性规定，则该规定或约定有效。
39.2公司章程或其他相关法律文件未规定受让方，且无法协商一致的，由股东会确定受让方或按其他相关法律文件约定的机制确定受让方。
39.3公司章程或其他相关法律文件对股权转让价格未作规定，且不能协商一致的，可以评估等方式确定合理的股权转让价格。承办律师应关注《民法典》第五百一十条、第五百一十一条规定的价格约定不明时的确定方法及适用顺序。
第八章 股权转让纠纷裁判观点对股权转让承办律师的借鉴意义
承办律师应知悉，股权转让纠纷是公司法相关案由中最频发的诉讼案由、发生争议的数量高居公司法类案件的榜首。公司法领域诉讼律师的执业经验对于从事股权转让业务的非诉讼律师而言，具有非常重要的价值和意义。
前事不忘后事之师，梳理总结有关股权转让纠纷的裁判观点、总结有关股权转让诉讼案件的胜败得失、从中总结经验教训，对于承办股权转让业务这类非诉讼业务的律师而言，有非常重要的意义：
（1）承办律师可以根据这些频发的案例，提示和指引委托人，避免发生类似的法律风险、陷入相同的法律陷阱；
（2）在掌握某类纠纷裁判观点的基础上（例如，承办律师知悉裁判规则是“虽然未经其他股东过半数同意，但是股权转让合同不至于无效”），可以在进行股权转让合同谈判时，协助委托人在知道最坏的司法审判结果的情况下“知进退”、尽量促成交易。
第40条 【订立存在瑕疵的股权转让合同的法律效力】
40.1 【股权转让合同签署瑕疵的法律效力】
实践中，股权转让合同因一方或双方未签字而被认定未成立。委托他人代为签署股权转让合同、代办股权变更登记的情况较为普遍，且通常缺少规范的委托授权手续。
交易一方后期不愿意履行股权转让合同时，通常利用前述签署合同的瑕疵，以股权转让合同系冒名签署为由，主张协议并非其真实意思表示。
在没有事实辅证存在有效代为签署行为的情形下，法院原则上认定股权转让合同因未真实签署而未成立。
为避免类似纠纷，承办律师应提示委托人尽量亲自签署股权转让合同，因故需要委托代签股权转让合同的，应确保相关主体出具规范的委托授权手续。
40.2 【就同一股权转让，签订数份内容不同的协议的法律效力】
一类是交易双方在缔约或履行过程中形成数份书面协议，但未明确数份协议间是否构成变更、替代，因而产生以何者为准的争议。承办律师在最终生效的合同中需明确此前的协议无效，以该协议为准。在这种情况下，承办律师应注意提示股权转让各方以《备忘录》或《补充协议》的方式明确数份书面协议之间是否构成变更、替代。
另一类是交易双方出于税务考量等各种目的，在双方签署的股权转让合同之外，另外形成一份专门用于登记备案的股权转让合同，形成两份内容不同的阴阳协议，集中表现为股权转让款价格低于双方签署的股权转让合同的价格。此类出于税收考量目的形成的协议，可能因具有避法属性或是构成双方虚伪意思表示而存在效力瑕疵。在履行过程中，受让方常依据登记备案的协议，主张少支付股权转让款。此类案件中，法院多以探寻交易双方真实意思为出发点，结合磋商过程、协议缔结时点的股权估值、实际履行情况等作综合认定。因为实践中阴阳合同出现各种风险，承办律师应向客户充分披露阴阳合同的裁判观点及潜在风险。在出现多份合同内容不一致或者多份合同之间存在包含与被包含关系的情况下，承办律师应注意提示股权转让各方以《备忘录》或《补充协议》的方式明确双方以哪一份协议作为双方的真实意思表示、作为双方履行的合同依据。
第41条 【股权转让合同的效力问题】
实践中，股权转让合同的效力问题是许多案件审判的基础和关键，承办律师应当注意：违反法律规定的股权转让合同往往不能发生股权变动效力。但为了鼓励交易、保护第三人的利益，在股权转让合同系双方当事人真实的意思表示、不存在《民法典》第一百四十三条、第一百五十三条规定的合同无效的情形下，应当尽量承认合同的有效性。
值得注意的是，该条所规定的法律、法规的强制性规定，“法律、法规”指的是狭义上的“法律、行政法规”，“强制性规定”应当指的是效力性强制性规定而不是管理性强制性规定。而对于股权不发生变动致使合同根本目的无法实现的情形，受让方可以主张解除合同，要求转让股东返还转让价款。同时，股权转让合同的解除并不影响转让股东违约责任的承担。具体而言：
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