二审代理实务要点探析
文/邹忠政
在当前诉讼制度下，民商事案件判决的改判可以通过二审程序或者审判监督程序实现。由于审判监督程序较二审程序更为复杂，但两者的改判逻辑大体相通，因此本文仅以二审程序作为讨论范围。
二审程序的审理结果，主要分为维持原判、依法改判（包括改判、撤销、变更）和发回重审三种，依法改判是最直接的方式改变原判决内容。本文拟以依法改判的审理结果为视角，探讨二审案件的审查逻辑，以及如何理解依法改判的法定事由，从而进行有效的代理活动。
一、二审的审理范围和逻辑
根据现行《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民事诉讼法解释》”）的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外，即二审遵循有限审查原则。
但笔者认为，虽然现行法律规定二审审理应受当事人上诉请求的拘束，然而我国的二审程序是带有全面审查原则“基因”的。
1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》规定了二审“全面审查原则”，1992年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定了“对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”这与我国一直以来实践中更为注重实体公正的观念密不可分。
两审终审制下，二审作为定纷止争的终结性程序，对当事人之间的纠纷作终局性的法律评价，自然更为谨慎地对待当事人实现事实公正问题。
而二审又承担着一定辖区内统一法律解释与适用的作用，对于司法权威的树立至关重要。因此，二审法院大多遵循“依法维持、慎重改判、强化调解、严格发回”的司法政策。
基于前述二审程序在司法实践中的地位，笔者认为，二审的审理遵循以下逻辑：
1、事实审查以全面审查为主，不以上诉人的上诉请求为限；
2、法律适用审查围绕上诉人的上诉请求展开，审慎考虑辖区内统一法律适用之影响；
3、以审查一审判决是否违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为除外原则。
二、二审代理的实务要点
根据现行《民事诉讼法》第一百七十条的规定，依法改判的法定事由可以分为三类，一是原判决认定事实错误，二是原判决适用法律错误，三是原判决认定基本事实不清但二审已查清事实。
笔者根据二审的审查逻辑，结合依法改判的法定事由，分享二审代理的三大实务要点。
（一）全面呈现案件事实
如前文所述，二审审理兼顾事实审和法律审，且事实审以全面审查为主。那么对于事实部分，笔者认为代理律师在二审时应抓住一切机会向法官呈现案件的全部重要事实，尤其是一审判决书中未体现的部分。代理律师可以梳理案件事实的脉络，以图表形式提交给法官，便于二审法官全面了解事实。
对于争议事实，尤其是影响案件性质的主要事实，应尽可能地详尽论证己方事实成立的理由，争取法官的自由心证向己方靠拢。
依法改判的法定事由在事实方面包括“原判决认定事实错误”和“原判决认定基本事实不清但二审已查清事实”。
裁判文书认定事实的依据，基本上是当事人的举证质证和对事实的陈述。由客观证据推出的必然性事实，一般不会出现错误，二审对一审认定的事实进行纠正的，往往是一审推定的事实出现错误，或者二审出现新证据。
一审推定的事实出现错误，主要是一审法官主观上的认定偏差所导致。案件事实除了客观存在的事实，还有通过必然性证据推倒出的事实以及缺乏必然性证据支持而只能基于经办法官自由心证和个人经验推测的事实。
因为带有个人主观判断，其中夹杂着个人价值观、对事物的认识程度、生活经验甚至是个人喜好等因素，所以从某种意义上来说，二审法官改变一审的事实认定，不能完全说是一审认定错误，而是不同法官推定出的不同结论。这也是上诉人向二审法官充分论证事实的内在原因。
二审新证据，必须能够有效对抗或否定原证据。新证据的认定和适用，将于下文独立阐述。
对于原判决认定基本事实不清的，二审法院可以发回原审法院重审或者在查清事实后改判。查清事实作为二审改判的法定事由，现行《民事诉讼法解释》第三百三十五条对“基本事实不清”作了限缩性解释，“是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。”
何为对裁判结果有实质性影响的事实？当事人的身份不清（比如法人是否存续），案件的法律关系认定不清（比如后让与担保案件中当事人之间的关系认定），当事人之间权利义务的分配认定不清（比如当事人行使先履行抗辩权的案件中先履行义务的认定）等等，笔者认为即是对裁判结果有实质性影响的事实。上诉人均应对上述存在认定不清的情况进行着重论述。
而用以推测证据证明力的事实，表明案件发生原因、经过等背景情况的事实，笔者认为不能认定为对案件有实质性影响的事实，可以作为辅助性事实阐述。
（二）深入挖掘“新证据”
新证据是二审改判的一个重要突破口。接受二审委托后，代理人应向委托人深入挖掘“新证据”，同时，也应引导当事人主动积极地挖掘证据，直到确实穷尽一切证据。
现行《民事诉讼法解释》第一百零一条和一百零二条规定了逾期举证的几种情形和法律后果，相较于2012年修订的《民事诉讼法》的相关规定，对于新证据的认定和适用更加倾向于实现实体公正。2020年实施的新《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相较于2002实施的版本，也基本删除了关于“新的证据”的相关规定。
简单来说，只要是上诉人没有在原审提交过的与案件基本事实有关的证据，在目前司法实践中二审法院都应当保障其举证的权利。当然，上诉人不遵守举证期限的规定所产生的不利后果另当别论，但该不利后果不包括证据失权。
“新证据”范围的扩大，导致二审因为新的证据推翻原审认定的事实的可能性变大，结合二审对事实的全面审查，上诉人应深入挖掘“新证据”对抗和否定一审判决对己方不利的事实，致使二审重新认定事实从而进行改判。
（三）整理审理法院辖区内和上一级法院的法律适用观点
对于法律适用问题的争议，可以通过检索相关案例的方式，检索案件审理法院的相关判例，甚至是具体承办法官的经办案例，推测承办人对该法律争议问题的个人理解和倾向性的法律适用意见。以及，检索案件审理法院的上一级法院的相关判例，从判例中归纳出对己方有利的观点。
现行《民事诉讼法解释》在“审判监督程序”章节，对“适用法律确有错误”作了列举式规定，笔者认为，二审以“适用法律错误”为由进行的改判也基本已被这六种情形所囊括：“一、适用的法律与案件性质明显不符的；二、确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；三、适用已经失效或尚未施行的法律的；四、违反法律溯及力规定的；五、违反法律适用规则的；六、明显违背立法本意的。” 简单对这六种情形作一分类，一、三、四、五可以归纳为法律引用错误，二、六可以归纳为违背法律本义。
法律引用错误主要表现为：
1）引用的法律规定与案件法律关系不相符：比如委托代理投资关系被简单地定性为借贷关系从而适用借贷法律规定；
2）引用的法律规定已失效或尚未施行：比如《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）生效以来，多部法律和司法解释已经修订或者被废止，判决书却仍错误适用修订或废止前的法律规定；
3）引用的法律违反了溯及力规定：比如适用《民法典》的规定更有利与保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值的，即使《民法典》施行以前当时的法律、司法解释有规定，也应当适用《民法典》的规定；
4）应当引用特别法的规定而引用一般法规定：比如以民法的规定代替商法的规定适用，不符合特别法优于普通法的法律适用原则；
5）引用法律违反《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》：比如判决书中适用的法律规范超出了本规定所确立的法律规范范围。
违背法律本义的表现形式，因为涉及不同法官对同一法律规定可能做出不同的法律解释，或者当法律规范冲突时不同法官可能选择适用不同的法律规定，亦或者当法律规定缺位时不同法官可能选择适用不同的法律原则等等情况，往往纷繁复杂，无法一概而论。
笔者简单以当事人主张违约责任过高要求调整为例，法院应当以实际损失为基数，兼顾合同履行情况、当事人的过错，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。此种情况赋予经办法官自由裁量空间，认定责任过重或者过轻，都有违兼顾公平的法律本义，因此统一的尺度就尤为重要。
鉴于二审在法律适用层面发挥促进法律统一适用的作用，二审法官往往会审慎考虑相似案例的裁判逻辑和结果。对于争议问题的法律适用，二审法官会考虑既判案件的法律解释。因此，对于法律适用存在争议的案件，上诉人尤为需要整理收集案件审理法院和上一级法院以往判例中对己方有利的观点。
三、结语
本文所述的二审审查逻辑和对代理活动的指导意义，基本以法定的改判事由为分析基础。当然，除此之外，还有一些案外因素，在个别案件中对二审改判起到一定作用，比如社会舆论、考核标准、司法政策等等，本文未作探讨。但不论何种原因决定二审改判，笔者认为，作为代理律师，做好扎实的逻辑论证和充分的事实论证永远是代理工作的重中之重。
作者：邹忠政律师
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