刑法学研究会帮信罪研讨3万字实录

刑法学研究会帮信罪研讨3万字实录

时间:2022年1月20日下午
主办:中国刑法学研究会
承办:上海市金山区法院、上海政法学院
会议主持:周加海 最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长。

帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用——首期实务刑法论坛研讨实录

本期目录

一、帮信罪的基础问题——帮信罪与共同犯罪的关系
二、帮信罪“明知”的理解与认定
三、帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界分
四、帮信行为人挂失银行卡并提现的行为定性
五、帮信刑事案件的政策把握

为深入贯彻习近平法治思想,聚焦时代课题,增强使命担当,强化刑法理论界与实务界互动交流,日前中国刑法学研究会举办了首期实务刑法论坛。上海市金山区人民法院、上海政法学院承办本期论坛。来自刑法学界的专家学者以及实务界代表参加了论坛,与会人员围绕“帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用”主题进行了深入研讨与交流。

论坛主持——周加海

(最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长)

去年底,中国刑法学研究会举行了第三届理事会换届大会,贾宇检察长当选会长。随后,贾宇会长发表了“聚焦时代课题 增强使命担当 以习近平法治思想为引领 推动新时代中国刑法学研究实现新发展”的就职讲话,强调要立足中国实际,强化实践问题、时代课题研究,强化理论界与实务界互动交流。为此,我们提出了设立“实务刑法论坛”的设想,旨在组织理论界和实务界的专家,不定期围绕司法实务的热点难点问题共同研讨,争取形成系列化研究成果,助力理论研究、服务司法实践。贾宇会长完全同意、非常支持。本次研讨会是“实务刑法论坛”的第一期。

本次研讨会聚焦帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用。帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)是2015年《刑法修正案(九)》增设的三个新型网络犯罪之一。设立帮信罪,对于更加有效地惩治网络犯罪,尤其是电信网络诈骗、网络赌博、网络洗钱等犯罪,维护人民群众合法权益、维护正常网络秩序,发挥了重要作用。自2020年10月10日“断卡”行动开始至今,帮信案件呈“井喷”态势。据最高人民检察院统计数据,2021年前三个季度全国起诉帮信罪7.9万余人,同比上升21.3倍;据最高人民法院统计数据,2021年1月1日至11月15日人民法院审结帮信案件4.7万余件。司法实践中,对帮信罪的适用存在诸多疑难争议问题,例如:如何区分帮信罪与诈骗罪共犯,如何理解和把握刑法第287条之二第1款规定的“明知”“犯罪”,如何区分帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下简称掩隐罪),以及如何恰当评价帮信行为的社会危害性、正确贯彻宽严相济刑事政策。对相关问题,理论上争议很大,实践中处理不一,影响了法律统一适用,也影响了案件处理效果,需要加强研究,统一认识。有关帮信罪的种种疑难争议问题,实际涉及共犯理论、既未遂区分标准、宽严相济刑事政策贯彻等基础、重大问题。对上述问题展开研讨,能起到以点带面的效果,对处理其他问题和案件亦有裨益。

一、帮信罪的基础问题——帮信罪与共同犯罪的关系

【背景材料】

案例1:2020年10月,被告人吴某先后办理了五张银行卡(包括绑定的电话卡、U盾等),以每套人民币(以下币种相同)1000元的价格出售。经查,网络诈骗的被害人王某等人将被骗钱款转入上述银行卡内。吴某到案后辩称,其售卡时怀疑银行卡可能会被用于不法用途,但不知道会被用于电信网络诈骗。

案例2:2019年7月,被告人梁某为牟利,在明知他人利用微信群等网络实施色情诈骗的情况下,仍将自己的微信、支付宝二维码提供给他人用于诈骗收款。经查,有多名被害人被骗钱款转入梁某的微信、支付宝账户后,混合其他资金转出至上家指定的账户。

争议焦点

自《刑法修正案(九)》增设帮信罪以来,对于该罪行为主体与被帮助对象之间是否构成共犯关系,理论上一直聚讼纷纭,学理上的分歧造成司法实践的适法不一。有的按照共犯理论认为对提供帮助的行为人应当按照被帮助对象的行为性质来定罪,有的认为帮信罪的行为主体与被帮助对象之间不构成共犯关系,应当独立成罪。

情况介绍——任素贤

(上海市金山区人民法院副院长、中国刑法学研究会理事)

经梳理,理论界对帮信罪行为人与被帮助对象之间的关系目前主要有以下三种观点:第一种观点是帮助行为正犯化。该种观点是基于共同犯罪的理论提出,认为本罪欲规制的是传统共同犯罪中的帮助行为,但由于网络帮助行为的社会危害性日益增加,帮助行为人从起次要或辅助作用的从犯向主犯靠近,故将帮助行为人在立法时单独作为正犯处理,设置独立的法定刑。第二种观点是量刑规则。该种观点认为帮信罪不是帮助行为正犯化,仍然属于帮助犯,只是因为刑法分则条文对该帮助犯设置独立的法定刑,所以排除刑法总则关于从犯(帮助犯)处罚规定的适用。第三种观点是独立构罪。该种观点对帮助行为进行了划分,对单个帮助行为如果能被评价为“情节严重”,则成立共同犯罪的帮助犯与帮信罪的竞合;若不能被独立评价为“情节严重”,不能独立引起上游违法犯罪的危害后果,考虑到单个行为危害虽然较低,但基于网络犯罪的海量基数,其具有积量构罪的罪行构造,故其独立成罪。

争议的产生,在解释论上,主要源起于对刑法第287条之二规定的“明知”“犯罪”,以及对共同犯罪之“共同故意”等问题的不同认识;在实务层面,则会直接影响有关案件的性质认定和政策把握,是一个基础性问题。对此问题达成共识后,很多问题便可迎刃而解。具体而言,本专题主要讨论以下几个问题:(1)网络犯罪中的共犯认定规则是否与传统犯罪有所不同?共同犯罪之共同故意是否仅限于“通谋”?“心照不宣”“各得其利”是否也可认定共同故意?(2)刑法第287条之二规定的“明知”,是否必须限于“通谋”(关系到帮信罪与诈骗等罪共犯的区分)?是否既包括事先、事中明知,也包括事后明知(关系到帮信罪与掩隐罪的区分)?(3)刑法第287条之二规定的“犯罪”如何把握?实践中,是否应当查明帮助对象所实施的有关行为已达到犯罪程度?

研讨发言——皮勇

(同济大学知识产权学院教授、中国刑法学研究会理事)

帮信罪是应对网络犯罪“生态化”发展的新网络犯罪立法,弥补了网络犯罪立法体系在预防与惩治“外围”、中间性网络犯罪上的“短板”,该罪不是帮助犯的特殊量刑规则或帮助犯正犯化,而是独立的妨害信息网络安全管理秩序罪,该罪与上游犯罪的帮助犯是部分竞合关系,能解决按共同犯罪惩治遇到的司法实务困难,有效惩治积量构罪型网络犯罪。

1.帮信罪的立法目的。刑法的目的是惩罚犯罪、保护人民,实现刑法目的必须实施正确的刑法治理策略。在过去三十年里,计算机犯罪演变为网络犯罪再到网络空间犯罪,经过多次增设新罪和修改立法,刑法建立了当前“四位一体”的网络犯罪立法体系,其保护的重点首先是计算机信息系统及数据安全,其次是个人信息相关权利,帮信罪等三个新型网络犯罪立法保护信息网络安全管理秩序。但是,这种以保护法益为本位的网络犯罪治理体系在遏制网络犯罪过程中遇到不小的困难,没有发挥出有效预防与惩治网络犯罪的功效。新型网络犯罪具有独立性、黑灰产性、微犯罪性和主体作用化等新特性,当前网络犯罪立法的不足为其提供了宽松的法律生存环境,使其能够为其他网络犯罪的“生长”提供支持,导致网络犯罪治理陷入“打而不绝,越打越烈”的司法困境。防控网络犯罪应借鉴历史上古典刑法学指导犯罪防控的失败教训,不应当只强调保护法益和以传统刑法理论解释适用刑法,而应当根据网络犯罪的新特性,坚持犯罪生态治理和系统治理理念,对网络犯罪实施整体、全过程防控,不仅要严厉惩治网络化的传统犯罪,铲除犯罪的“根”和“干”,也要严密刑事法网,遏制“外围”新型网络犯罪泛滥,剪除作为犯罪生态基本环节的“枝”“叶”,并以刑事手段治理犯罪“土壤”,使网络服务提供者严格履行协助管理义务,帮信罪是这一新网络犯罪治理策略刑事法制化的组成部分。

在网络犯罪产业链治理方面,我国共同犯罪立法及其理论遇到不适应网络犯罪样态变化的新问题。在网络犯罪产业链中,主要犯罪人不在境内或未到案,违法所得已转移到境外或者结果未查明,能抓获的犯罪人数量往往只有发送诈骗信息、提供资金账户等“外围”犯罪人,后者与主犯不具有共同犯罪故意,往往只有违法犯罪交易或弱关联的犯罪协作关系,以共犯认定时遇到刑法适用困难。同时,这些“外围”犯罪人参与的违法犯罪活动是片段性、局部性的或范围不明的,而上游犯罪人实施的犯罪极为严重,如果对其按上游犯罪的共犯论处,将处以较重的刑罚,与其行为的社会危害性不相称,重罚大量此类犯罪人,法律效果和社会效果都不好。为了解决上述犯罪治理问题,最高司法机关先后出台了一系列司法解释,对于向赌博、传播淫秽色情信息者提供支付结算、广告、服务器托管、互联网接入等支持的行为,以实行犯或相关犯罪的共犯认定,但是,以上处理方式会遇到证据收集等办案困难或与案件事实不符的困境;加之,以上司法解释的适用范围窄,没有规定支持其他类型犯罪的行为如何认定,也没有客观反映帮信罪的社会危害性和独立性,难以认为是一种合理的刑法处置。

经过较长时间的司法实践和立法酝酿,立法机关设立了帮信罪,跳出按传统犯罪和共同犯罪立法处理的制度框架,以独立犯罪立法来预防和惩治新型网络犯罪活动。

2.帮信罪的刑法地位及与共犯的关系。帮信罪不是传统犯罪的帮助犯或未完成犯罪形态,而是独立的犯罪,理由是:(1)侵害独立的公共法益——信息网络秩序。个罪侵犯的法益具有独立性,而共同犯罪侵犯法益从属于实行犯,不具有独立性。帮信罪被设置在“妨害社会管理秩序罪”章中的“扰乱公共秩序罪”节中,表明其侵犯的法益是社会管理秩序中的公共秩序,不是个人法益,如公民人身权利、民主权利或财产权利等,也不是其他超个人法益如公共安全、社会主义市场经济秩序或其他社会管理秩序如司法活动秩序、公共卫生管理秩序等。将该罪定性为侵犯其他法益的犯罪或从属性犯罪,不符合该罪立法的分则体系位置;(2)有独立的罪刑构造。帮信罪已设置了完整的罪刑单元,将其强行解释为帮助犯,不符合刑法规定。如果将帮助行为性质的犯罪解释为帮助犯,那么,拐卖妇女儿童罪中的接送和中转行为、运输毒品行为等也是帮助犯,其法定刑也是帮助犯的特殊量刑规则,这显然违反立法规定和司法实践。虽然设立帮信罪是为了遏制其他网络犯罪,包括网络化的传统犯罪,但这不是将其法益从属于后者的合理、合法依据。在刑法已经将其独立成罪的情况下,将其性质从属于具体案件中不同犯罪,只会困扰其司法适用,在帮助行为涉及多个或者大量不同性质的犯罪时,该罪侵害的法益甚至具有了不确定性。(3)有犯罪竞合条款。刑法第287条之二第3款规定“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,该款说明帮信罪是与其他犯罪性质不同的独立犯罪,否则就不会选择“处罚较重的规定定罪处罚”的规定,如果其只是帮助犯的特殊量刑规则,就不存在“同时构成其他犯罪”的可能,更不存在“定罪”时需要选择罪名的余地。

在裁判文书网、无讼网和北大法意网上,搜集2015年11月1日到2020年11月1日期间以帮信罪定罪的刑事判决书共265份,根据犯罪行为的主客观特征,以上案件可以分为四类:(1)行为人明知上游犯罪的具体情况,并与上游犯罪人有双向意思联络的;(2)行为人仅概括认识上游犯罪是严重违法犯罪行为,但不了解具体内容、行为性质以及是否实际实施,不确定上游犯罪人是否具有刑事责任能力;(3)各上游犯罪相互无关,行为人的认识状态与第二类案件相同,至少有一个上游犯罪人的罪行严重,行为人对其帮助行为成立犯罪;(4)各上游犯罪相互无关,且都只能构成轻罪或无证据证明达到犯罪的严重程度,行为人的认识状态与第二类案件相同,对各上游犯罪的帮助都不能独立构罪。

分析以上四类案件的统计结果,可以得出以下结论:(1)第一类案件数量为零,说明以上判决认为该罪不同于典型的帮助犯;(2)第二类案件数量最大,说明该罪在司法实务中主要用于处罚行为人概括认识上游犯罪情形下的帮助他人犯罪的行为。行为人概括、片面认识他人实施具体犯罪的,按照帮助犯理论的主流观点,可以成立帮助犯,也有判决书将行为人明知上游犯罪的具体性质并向其提供帮助的行为按照该罪处罚。如果行为人没有认识上游犯罪人实施的是何种性质的犯罪,如仅认识到为他人实施严重违法行为提供银行卡,该卡被用于转移涉案资金,但涉及何案则不知道也不关心。对此情形,即使按照扩张的帮助犯理论也不能认定为上游犯罪的帮助犯,该罪主要被用于解决此种情形下的定罪问题;(3)第三类案件数量不大,但说明司法实务中存在对以下行为的定罪模式:虽然有证据证明行为人帮助多人实施违法犯罪,但只能查实某一次上游犯罪的严重后果,其他上游行为的后果无法查明或达不到追究刑事责任的程度,同时,如果将其认定为某个上游犯罪的帮助犯,既有前述其主观认识不确定的认定困难,也有其客观危害远不止查明的结果的事实障碍,而按照该罪认定则可以评价其所有帮助行为;(4)第四类案件的数量不小,证明司法实务中存在积量构罪的定罪模式。行为人帮助了多个相互无关的上游犯罪,但查明的上游犯罪都是轻罪,或者未查实存在最高法定刑在三年以上的犯罪,难以认定为任何一个上游犯罪的帮助犯,前述判决书将其进行整体评价,认定为构成该罪,表明司法机关已经接受积量构罪的定罪模式。

以上判决书和“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)反映了司法机关对该罪性质的立场——帮信罪不是帮助犯,而是包含了多种危害行为模式的独立犯罪,理由是:(1)该解释第13条规定,该罪的上游违法行为人包括不负刑事责任的自然人,按照帮助犯理论,对此类人员的帮助不能成立帮助犯,只可能成立所帮助之罪的间接正犯。该解释第12条免除了司法机关查证被帮助的行为“达到犯罪的程度”的法律义务,而帮助达不到犯罪程度的违法行为不成立我国刑法规定的共同犯罪;(2)前述判决书反映出该罪的罪行构造有单次行为构罪和积量构罪两种形式。该解释第12条规定的7种“严重情节”中,第1款第(一)项规定的情节是“为三个以上对象提供帮助的”,这显然是积量构罪的罪行结构,因为帮助犯行为指向的是特定犯罪人的特定犯罪行为,向多个无关联犯罪人实施不同性质的犯罪提供帮助,不可能从整体上评价为帮助犯,从而否定了该罪是帮助犯;(3)该款第(二)(三)(四)(六)项规定了其他危害后果,这些后果并没有要求是由单次危害行为造成,可以由海量次数行为累积造成,即可以是积量构罪结构。在单次危害行为构罪的情形下,成立帮助犯和帮信罪的竞合,考虑到其行为指向特定犯罪,一般应当认定为帮助犯,如果因被帮助者的年龄条件或其他原因不负刑事责任,或者客观上无法追究刑事责任,也可以按照帮信罪定罪处罚。

基于以上分析,帮信罪是独立的妨害信息网络活动秩序犯罪而不是帮助犯,不应以帮助犯理论来限制其适用。在信息社会环境下,犯罪产业链化发展态势对犯罪治理策略和刑法理论提出新挑战,本身争议不断的共同犯罪理论不应无限扩张,不能突破本国法律制度、客观事实和常理常识常情的限度。应对不断演变的网络犯罪,需要发展面向信息社会、智能社会的新刑法理论,以应对犯罪客体、危害行为、犯罪对象、犯罪主体、主观方面和犯罪耦合形态等各方面网络异化、智能异化带来的新挑战,设立独立的犯罪只是探索路途上的一小步。

劳东燕

(清华大学法学院教授、中国刑法学研究会常务理事)

1.传统共同犯罪理论以线下社会共同犯罪的经验现象为基础进行规范性提炼。其成立要件主要有以下几个方面:犯意联络,要求双向围绕特定犯罪沟通;共犯从属性,共犯行为的违法性、可罚性来源于正犯的行为;因果关系,因果共犯论是通说;共犯与正犯关系,原则上采取形式判断标准,即实施构成要件行为的成立正犯。

2.网络时代共同犯罪作为经验现象的重大变化为匿名化、有分工,但缺乏双向沟通,也不围绕特定的犯罪;正犯或不具有刑法上的可罚性,未达定量要求或未到案等;环节众多、多人参与,难以查明帮助行为是否对法益侵害有因果性贡献;共犯行为的形式性判断,难以界定其在犯罪中的作用。在此背景下,帮信罪出台。

3.解读帮信罪的三种路径:(1)相关法条系注意性规定,量刑规则说即此种立场。帮助行为正犯化说仍受传统共同犯罪理论影响,即对帮助犯采形式判断标准。(2)代表整个共同犯罪理论的发展走向:犯意联络放松+共犯独立性+因果共犯论的放弃+正犯标准实质化。(3)相关法条系拟制性规定,帮信罪作为例外而存在,体现共犯独立性立场,但一般共同犯罪仍应遵守共犯从属性等要求。前述(2)与(3)都能得出帮信罪独立构罪的结论。我赞同第三种立场,认为第二种立场存在全面放松共同犯罪在规范层面成立要求的问题,容易不当扩张处罚范围。

4.帮信罪与共同犯罪之间的关系:(1)帮信罪的犯意联络要求可适当放松,放弃共犯从属性与因果共犯论的要求。如认定同时构成其他犯罪的共犯,则仍应坚持犯意联络性、共犯从属性与因果共犯论的要求,事后帮助行为按洗钱类犯罪与刑法第312条规定处罚即可。(2)共同犯罪的故意仍应限于事前、事中对特定犯罪或特定范围内的犯罪形成犯意联络。除帮信罪外,网络犯罪的共犯认定规则不宜突破现有共同犯罪理论。(3)帮信罪主客观要件必要的限定:主观要件需认识到实施犯罪,但不要求是特定犯罪,明知程度应达到确定性或高度盖然性程度,客观要件为违反注意义务+行为类型限制+为“犯罪”提供帮助。

吴小军

(北京市高级人民法院刑一庭审判员)

1.帮信罪总体上仍可适用传统的共同犯罪理论,关键是要解决网络犯罪侦查难、取证难、惩治难的问题。当前网络犯罪的特点为行为主体陌生人化、行为分工细致化、意思联络不明确性,这导致网络犯罪的规制面临障碍,立法通过增设帮信罪打击网络犯罪,但网络犯罪共犯的认定规则与传统犯罪并无根本不同。

2.帮信罪行为人主观上的“明知”包括具体明知、概括明知,事先、事中明知,但不包括事后明知,事后明知可能构成掩隐罪。

3.关于犯罪的理解。要求现有证据表明他人(正犯)利用信息网络实施了符合构成要件的犯罪行为,而不要求正犯被抓获及定罪,亦不要求帮助人具体知道正犯是何人、实施了何种网络犯罪。

综上,帮信罪的证明逻辑:(1)有证据证明他人利用信息网络实施犯罪。(2)主观上帮助行为人具有明知,包括知道和证据推定应当知道,确切明知或概括明知,至少要求达到高度盖然性程度。(3)客观上行为人为他人犯罪提供技术支持等帮助行为。(4)帮助行为人与他人实施的信息网络犯罪存在关联性。

单元总结——周加海

(最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长)

1.对帮信罪的性质定位进行研究具有重要意义。与传统犯罪相比,网络犯罪有其新的特点。就网络犯罪中的帮助行为而言,其核心特征是具有较强的相对独立性,其与被帮助对象之间更类似于上下家关系。帮信行为人往往并不会刻意选择被帮助对象,可能为众多对象提供帮助;主观上与被帮助对象往往是“心照不宣”,缺少意思联络;帮助者通常不会从被帮助对象处分成,即使分成,所得比例也较小,等等。从司法实践看,对于链条化的网络犯罪,要将整个犯罪链条一举摧毁,将链条顶端实施网络诈骗、网络洗钱、网上开设赌场等犯罪的人抓获往往比较困难,容易及时抓获的是贩卖“两卡”的帮助者。在被帮助者未到案的情况下,要查清其犯罪的具体情况、帮助者与被帮助者的具体关系,亦几无可能。对这种新情况新问题,需要加强研究、妥善应对。就帮信罪的性质定位展开讨论,从理论角度看,可以促进更加深入地研究共同犯罪成立条件这一基础问题;从实践角度看,可以促进正确理解和把握帮信罪的构成要件、规制范围,促进法律准确统一适用,促进宽严相济刑事政策更好贯彻,同时也促进更好治理网络犯罪。

2.围绕帮信罪性质定位出现的认识分歧,主要源自于对共同犯罪成立条件这个基础性问题存在不同认识。帮助犯正犯化、独立构罪的观点主要是基于传统的共同犯罪理论,认为共同故意必须表现为有言语上的犯意联络甚至是事先通谋、“心照不宣”不属于共同故意,认为认定共同犯罪必须以各行为人均有刑事责任能力为基础等,依此,若认为帮信罪仍必须以行为人与帮助对象构成共同犯罪为前提,将导致大量案件无法处理,故主张帮信罪单独设立后已有其自身独立的构成要件。而帮助犯量刑规则的观点则是立足于以阶层论为基础的共同犯罪理论,认为将明确的犯意联络设定为共同犯罪的成立条件明显不当,明知他人实施网络犯罪仍为其提供帮助的,已经属于具有合意,能够认定为存在意思联络;共同犯罪的认定不以各行为人均具有责任能力为基础,帮助者不知道被帮助者身份、有无责任能力等并不影响共同犯罪的成立,只要其明知对方利用信息网络实施犯罪即可。

3.从结论看,不同观点其实并非截然对立,而是有不少共同之处,例如,均认为被帮助对象是否到案甚至身份是否查清并不影响帮信罪的成立,帮信行为人是否与被帮助对象存在明确的言语上的意思联络也不影响帮信罪的适用,只要能查明、但是必须查明行为人是明知他人利用信息网络实施犯罪仍提供帮助。当然,在对“明知”“犯罪”的具体理解上,二者还存在一定差异。出现这样的现象,是因为传统共同犯罪理论在发展,而以阶层论为基础的共同犯罪理论内部也有不同观点:传统共犯理论虽然对共同犯罪成立条件把握比较严格,但通过片面正犯、间接正犯对一些不符合共同犯罪主体条件的案件处理提出了救济;以阶层论为基础的共同犯罪理论,在帮信罪与上游犯罪的关系上,又有限制从属说、最小从属说甚至共犯独立性说的不同立场。

总体而言,帮助犯的量刑规则说旨在限缩帮信罪的适用范围,主张对帮助者提供帮助后,如果被帮助对象并未实施有关网络犯罪或者虽实施但并未利用其所提供的帮助的,则不能认定成立帮信罪;对教唆、帮助他人实施帮信罪的,也不能以帮信罪论处;同时认为,只要被帮助对象所实施行为在客观方面属于刑法分则规定的构成要件行为,即使未达到相关犯罪的入罪门槛或者行为人不具有刑事责任能力,也属于刑法第287条之二规定的“犯罪”,但对此种情形,可以通过刑法规定的帮信罪“情节严重”的入罪条件,控制处罚范围。帮助行为正犯化说理论上而言可能会导致帮信罪适用范围的扩张,但在实务中,通常要求认定帮信罪,必须以被帮助对象所实施的网络犯罪达到有关犯罪入罪门槛为条件,例如,就帮助电信网络诈骗犯罪而言,必须是银行账户流水金额在30万元以上,且其中至少有3000元以上系诈骗所得,才能认定成立帮信罪。因此,其实际又能起到控制刑事处罚范围的效果。

4.应当注意网络犯罪帮助行为的多样性、复杂性。不能仅因网络犯罪中的帮助行为往往是一帮多、多帮多,就想当然地认为,其危害性已经可以与网络犯罪的实施者等量齐观。从司法实践看,同是网络犯罪的帮助行为,其具体方式、客观危害、主观恶性可能有很大差异。有的是技术性很强的帮助,帮助者是提供“专业”服务,甚至是以此为业;有的并无较多技术含量,帮助者往往是因为法律意识淡薄、受微利驱使给他人提供帮助,主观恶性相对较小。在理解和把握帮信罪的构成条件时,必须考虑这些差异。既不能不当限缩其成立范围,导致网络犯罪难以有效治理;也不能不当扩大其成立范围,导致刑事打击泛化。结合“两卡”类帮信案件的特点,应当注意以下两个方面:

一是,要认定成立帮信罪,应当坚持账户流水金额在30万元以上,且其中至少有3000元以上系诈骗所得的底线标准。有观点和做法认为,只要查明行为人有提供“两卡”的行为,且明知“两卡”不能转让、“两卡”可能被用于干“坏事”,就无需再查明“两卡”有无被实际用于电信诈骗,也不论诈骗数额多少,否则会自缚手脚、放纵犯罪。这种观点不符合刑法有关“明知”“犯罪”“情节严重”的规定,不符合宽严相济刑事政策精神,也会造成放松对网络犯罪链条的打击,特别是放松对链条顶端电诈犯罪首要分子、骨干分子打击的消极影响。

二是,对教唆、帮助他人实施帮信行为的是否入罪,不能一概而论。电信诈骗通常有较长的链条,仅就提供“两卡”来说,往往有“卡农”“卡商”等不同层级,“卡商”可能又有一级、二级等多个层级,如果将帮信罪的适用限缩在直接给电诈分子供卡的人员范围之内,将向“卡商”供卡的人一概排除在刑事处罚范围之外,则存在把握过严、不适应当前实践的问题。当然,对层级较低的“卡商”特别是“卡农”,以帮信罪追究刑事责任应当从严把握,严格审查是否“明知”“犯罪”“情节严重”的法定要件,以贯彻罪刑法定、罪刑相适应原则,体现宽严相济、区别对待。

5.应当以刑法规定为依据,结合帮信案件特点,准确把握帮信罪的构成要件。关键是要准确刑法第287条之二规定的“明知”“犯罪”“情节严重”。

一是“明知”的理解。(1)行为人是否与被帮助对象有言语上意思联络或者共谋、通谋,不影响“明知”认定,但是,如果行为人确实不知道被帮助对象实施网络犯罪,不能认定构成本罪。(2)“明知”包括确切明知和概括明知,清楚知道被帮助对象实施的网络犯罪的性质、危害等当然属于“明知”,知道被帮助对象是利用其帮助行为实施网络犯罪,但不知道其具体性质的,不影响“明知”认定。(3)概括明知不同于可能明知,可能明知意味着行为人既有可能知道也有可能不知道,如在案证据只能证明行为人可能明知的,不能认定为“明知”,否则不符合故意犯罪理论,程序上也不符合存疑有利于被告人的法理。(4)考虑到网络的特点,在提供公共服务的场合,仅知道相关技术、服务可能被不特定的他人用于犯罪的,例如有人会利用微信诈骗或者赌博的,不能仅据此就认定“明知”,进而以犯罪论处,但是,如果知道特定人员利用有关技术、服务实施犯罪,仍不履行相关安全管理义务的,可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。对于帮信罪“明知”的认定,司法解释作了相应规定,按照司法解释规定,可以将真正意义上的中立业务行为排除在外。(5)“心照不宣”是否也属于共同故意可以再讨论。个人认为,“心照不宣”也属于共同故意。一方面是因为,从理论上看,“心照不宣”实际也是一种合意,也存在意思联络;另一方面考虑是,实践中的帮信案件绝大多数缺少明确的、言语上意思联络或者是通谋,而属于“心照不宣”型。如认为“心照不宣”不属于共同故意,则对此类案件,无论危害多严重,都只能按帮信罪处理、在三年有期徒刑以下判处刑罚,而不能根据第287条之二第3款的规定,以更重的诈骗罪共犯等论处,这恐怕有失妥当。

二是“犯罪”的理解。刑法对第287条之二作了不同于第286条之一、第287条之一的规定,前者仅限于“犯罪”,后者也包括“违法”,对立法的差异不能视而不见。因此,如被帮助对象所实施的行为并非是刑法分则的构成要件行为,只是一般违法行为的,对提供帮助者,例如,卖淫女通过网络招嫖,行为人为其提供发布信息的帮助的,不能以帮信罪论处;帮助对象是否到案、其犯罪事实是否完全查清,对帮信罪的适用并无绝对的影响,但适用帮信罪,应以被帮助对象已利用帮助行为实施网络犯罪、且已达到相应犯罪入罪条件为前提,否则会造成刑事打击面过于扩大,需要避免。《解释》第12条第2款有关“实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”的规定,或许与“积量构罪”的观点有异曲同工之处,或许在一定程度上采纳了阶层论基础上的共同犯罪理论,但其中实际也蕴含着推定规则的运用,即在被帮助对象众多,确实难以逐一、全部核实,而犯罪数额又很大的情况下,可以推定其中至少有一名以上的被帮助对象所实施的行为已达到犯罪的程度。实践中,对“两卡”类帮信案件,要求账户流水金额在30万元以上,且查明其中至少有3000元以上系诈骗所得是必要的,有利于恰当控制帮信罪的适用范围,更好衔接行政处罚与刑事犯罪的关系。

三是“情节严重”。刑法对帮信罪设有“情节严重”的入罪门槛,《解释》及有关规范性文件对“情节严重”的具体认定标准作了明确,应当准确、严格执行。

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