张明楷:帮信罪应以正犯存在为前提,从而排除共犯正犯化的可能

张明楷:帮信罪应以正犯存在为前提,从而排除共犯正犯化的可能

近来,张明楷教授发文表明观点:“在虚拟货币交易领域内,帮助信息网络犯罪活动罪(帮信罪)的适用同样严格遵循以正犯存在为前提的原则,排除了共犯正犯化的可能性。这意味着,判定帮信罪的依据并非单纯基于行为的危害程度、独立定罪的能力或刑法中独立的罪状描述,司法解释也不构成直接依据。该罪名在虚拟货币交易案件中频繁应用,主要是因为对共犯成立条件的误解、不恰当地运用从旧兼从轻原则、忽略了想象竞合的法律原理,以及为简化证明责任而错误地将本应为正犯的共犯行为认定为帮信罪。仅在辅助行为者因认知偏差或正犯行为不明确的情况下,帮助行为才可能依据帮信罪定性;而在“一对多”情形下,如果被帮助的多方行为未达到犯罪标准,帮助行为同样不构成帮信罪。鉴于此,从立法角度看,考虑针对虚拟货币交易中帮信罪的特殊性进行优化,甚至废止,可能是必要的,以确保法律适用的准确性和公正性。”

一、张明楷关于帮信罪的法律属性辨析

《刑法修正案(九)》新增的帮助信息网络犯罪活动罪(简称帮信罪)自设立以来,引发了法律界关于其性质的深度讨论,尤其是是否构成共犯正犯化的问题。理论上的分歧部分源于对“共犯正犯化”概念的不同解读。在此背景下,理解帮信罪的性质对于准确适用法律至关重要,尤其是考虑到共犯从属性原理对帮信罪成立范围的影响。自2021年起,帮信罪案件数量激增,成为刑事犯罪中的第三大类别,背后的原因亟需细致探究。

张明楷教授观点:共犯正犯化概念基于正犯与共犯的传统区分,强调在正犯先行的前提下,教唆犯和帮助犯作为次级责任的衍生形态存在。如果一个法律条款规定帮助行为本身即可独立构成犯罪,不以正犯行为的发生为必要,这就属于共犯的正犯化。然而,帮信罪的设定并未脱离正犯行为的前提,其成立依然依托于正犯的实质行为,因此不符合共犯正犯化的定义。

尽管如此,实践中帮信罪的应用却呈现出超乎预期的增长态势,这提示我们需深究其背后的动因。可能因素包括对共犯成立条件理解的偏差、法律适用原则的误用,以及对证明难度的规避策略等。正确把握帮信罪的法律属性,识别其案件频发的真正诱因,是合理限定其适用范围的前提。

简而言之,帮信罪非共犯正犯化,其成立依旧依附于正犯行为的存在,这是在正犯与共犯区分体系下基于共犯从属性原理的明确结论。而当前帮信罪的广泛适用现象,呼唤我们更深入地分析其规范本质与现实根源,以期准确适用法律,合理界定其界限。

尽管《刑法》明确定了帮信罪的构成要素及法定惩罚标准,但并未将其界定为正犯范畴。视之为量刑规则,并非否定其独立罪名的存在潜力,或暗示所有帮信罪案件皆归属其他罪名之下,亦非否认实际中帮信罪成立的可能性。核心要点在于,帮信罪确立需以正犯行为为前提,其认定遵循共犯从属性原则;一旦帮信罪确立,量刑将不再沿用总则中对共犯从宽处理的一般规则,而是依据特定的量刑规范执行。

二、关于帮信罪的法律适用,张明楷教授呼吁坚守原则与公正

从法学原理出发,帮信罪的适用场景严格限于那些既不构成其他罪名的共犯情况,或是根据《刑法》第287条之二第3款,即便构成其他罪的共犯但依据帮信罪处罚更重的情形。在司法实践中遭遇难题时,坚守刑法基本原则和核心理论至关重要,不应为求从宽处理而偏离正轨,将本应认定为诈骗等罪从犯的行为转而认定为帮信罪,这不仅是对刑法精神的背离,也可能无法达成预期的宽缓效果。利用个案特例来对抗普遍法则,无益于法律的公正性。

理想的法律解释和应用应当在普适性框架内寻求最佳解,而不是过度强调个案特殊性。刑法解释的合理性在于其逻辑一致性,不仅需考量特定案件的适用性,也要顾及其他相似案例的适应性,确保解释结论的普遍妥当性。若为将帮助行为片面定性为帮信罪,而过度狭隘地设定共犯成立条件或曲解共犯从属性原则,实则是牺牲了法律的公平正义性,应避免采纳。

犯罪类型的排名随社会变迁而变动,无固定不变的前三甲,故不能主观预设诈骗罪不应频繁发生。面对案件高发,应深入分析犯罪成因并采取有效预防,而非人为提高定罪门槛或违背法律原则来减少定罪数。掩耳盗铃式的做法无济于事。同时,是否适合采取不起诉、缓刑等柔性措施,需另议。针对电信诈骗及其协助行为的泛滥,应从源头治理,维护诈骗罪及其共犯判定的严谨性,不将诈骗共犯错认作帮信罪。

鉴于多数帮信罪本质是诈骗罪的共犯行为,司法实践应避免出现既不认作诈骗罪共犯也不视为帮信罪的状况,以免助长网络诈骗。正确的做法是强化诈骗等罪共犯的准确识别。帮信罪设立基于对共犯成立的误解,且实际中非诈骗共犯的帮信行为极少,无单独犯罪化的必要。因此,从立法角度审视,撤销帮信罪可能是明智之举。

三、张明楷教授观点对于虚拟货币交易的影响

张明楷教授认为:在虚拟货币交易领域,适用帮信罪的法理同样严格限于不构成其他罪名共犯的情况,或虽构成其他罪行但依据《刑法》第287条之二第3款,帮信罪处罚更重的情形。虚拟货币交易中的疑难案件需遵循刑法基本原则,不可为求从宽而偏离正道,将实质构成诈骗等罪的从犯行为错认作帮信罪,这不仅悖离刑法精神,且可能无法有效实现从宽目的。将特定领域的特殊性凌驾于法律基本原则之上,是不可取的。

尤其在虚拟货币交易频繁涉及的洗钱、诈骗等复杂案件中,任何解释与适用刑法均应追求公平正义的普遍性。将帮信行为定性时,不应孤立地设置严苛刻的共犯条件,或曲解共犯从属性,这损害了法律的公平正义,应予摒弃。虚拟货币交易中犯罪形态多样,更需遵循法律原则,不可因案件频发而随意提高定罪门槛或违背法律精神,正确的做法是针对高发案率深挖犯罪根源,制定有效对策,同时保持诈骗等罪及其共犯认定的严谨性,不混淆诈骗共犯与帮信罪的界限。

鉴于许多帮信罪实为虚拟货币交易中诈骗罪的共犯行为,司法实践应防止出现既不作诈骗共犯认定也不视为帮信罪的真空状态,以防虚拟货币诈骗进一步蔓延。对帮信罪的限制,应回归于精准认定为诈骗等罪的共犯。鉴于帮信罪增设基于对共犯理解的偏差,且非诈骗共犯的帮信行为比例极少,立法上考虑废除帮信罪或许更为适宜,以确保法律的精确与公正,特别是在虚拟货币交易这个充满动态与挑战的新兴领域。

附:帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨全文

目次

一、帮信罪的规范属性
二、帮信罪案多的原因
三、帮信罪的适用范围
四、结 语

摘要: “共犯的正犯化”以对正犯与共犯采取区分制为前提,帮助行为成立犯罪若不以正犯的存在为前提,则是共犯的正犯化,但帮助信息网络犯罪活动罪因以正犯的存在为前提,故不可能是共犯的正犯化。行为的危害性大、能被独立定罪,以及刑法对帮助信息网络犯罪活动罪规定了独立罪状与法定刑等,都不是共犯正犯化的根据;司法解释的相关规定也并非共犯正犯化的法律依据。以帮助信息网络犯罪活动罪论处的案件之所以多,主要是因为司法机关误解共犯的成立条件、错误适用从旧兼从轻原则、未运用想象竞合原理,以及为了减轻对正犯的证明责任,导致将大量诈骗等罪的共犯认定为帮助信息网络犯罪活动罪。只有在抽象的认识错误、正犯的犯罪性质未能查明等场合,才可能对相关帮助行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处;在所谓“一对多”的场合,若各被帮助者的行为没有达到罪量要求,则帮助者的行为也不成立帮助信息网络犯罪活动罪。从立法论上说,废除帮助信息网络犯罪活动罪或许是良策。

关键词:帮助信息网络犯罪活动罪 共犯的正犯化 诈骗罪 共犯

《中华人民共和国刑法修正案(九)》[以下简称《刑法修正案(九)》]增设帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)后,笔者曾撰文认为,帮信罪并非共犯的正犯化,只是量刑规则。现在,关于帮信罪的规范性质存在激烈争议,需要深入讨论。因为只要采取共犯从属性原理,帮信罪究竟是不是共犯的正犯化便直接影响帮信罪的成立范围。易言之,只要承认共犯的从属性,正确理解和适用《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第287条之二的规定,帮信罪的适用范围就会缩小。但是事实上,2021年以来帮信罪案件持续大幅增长,数量已跃居各类刑事案件第三位,其中的真实原因究竟是什么,值得认真探究。只有明确了帮信罪的规范属性与案多原因,才能进一步确定帮信罪的适用范围。基于此,本文对帮信罪的规范属性、案多原因与适用范围发表粗浅看法。

一、帮信罪的规范属性

关于帮信罪的规范属性,即帮信罪是不是共犯的正犯化,理论上存在激烈争论。之所以如此,主要原因可能是对“共犯的正犯化”概念本身存在不同理解。

共犯的正犯化以对正犯与共犯采取区分制为前提。如果采取单一正犯体系,认为所有参与者都是正犯,那么共犯的正犯化概念便没有存在的余地。在区分制体系中,正犯是一次责任,刑法首先抑制的是正犯,正犯不从属于其他犯罪,因而具有独立性;教唆犯与帮助犯是二次责任,二次责任是以正犯的存在为前提的派生性、扩张性的犯罪形态。倘若没有正犯,就不可能存在由其派生出来的扩张性的二次责任。区分制体系虽然形式上是对处罚范围的扩大(即所谓刑罚扩张事由),但实际上限制了共犯的处罚范围。限制共犯处罚范围的基本路径是采取共犯从属性原理,即强调教唆犯、帮助犯的成立以正犯的存在为前提(从属于正犯),但正犯并不从属于其他参与人。按照“限制从属性说”原理,正犯的存在,是指被教唆或者被帮助的正犯实施了符合构成要件且违法的行为(包括可罚的预备行为)。如果一个犯罪的成立以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提,该犯罪就不是正犯,只能是共犯;如果刑法分则规定,一个教唆、帮助行为成立犯罪不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提,则是共犯的正犯化。

例如,《刑法》第285条第3款规定了两种行为类型:“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具”。前一种行为类型不以正犯的存在为前提,因而属于共犯的正犯化;后一种行为类型则以他人实施了侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为为前提,因而不是共犯的正犯化。

《刑法》第287条之二第1款规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”问题是,倘若甲以为乙会利用信息网络实施犯罪而提供帮助,但乙根本没有利用信息网络实施犯罪的,那么甲是否成立帮信罪?若持肯定回答,则帮信罪是共犯的正犯化。然而,对此不可能持肯定回答。从《刑法》第287条之二第1款的规定来看,如果他人(乙)没有利用信息网络实施犯罪,行为人甲就不可能“为其犯罪提供……帮助”,不可能符合帮信罪的构成要件。难以想象B没有实施杀人行为,A却帮助了B杀人。反过来说,只有当甲明知乙利用信息网络实施犯罪,乙事实上也利用信息网络实施了犯罪,且甲的行为对乙的犯罪起到了帮助作用(与正犯结果之间具有因果性),才有可能认定甲的行为成立帮信罪。显然,帮信罪的成立从属于“他人利用信息网络实施犯罪”,亦即帮信罪的成立从属于正犯。既然如此,帮信罪就不可能是共犯的正犯化。

主张帮信罪是共犯正犯化的观点,主要有以下理由:(1)帮助信息网络犯罪的行为(以下简称帮信行为)本身属于帮助行为,但立法者却将其独立成罪并配置相应的法定刑,这就是帮助行为的正犯化。例如,有学者指出:“帮助行为本来是共犯行为,从属于正犯而存在,这里的从属包括罪名从属与处罚从属……只要立法机关对帮助行为设置了独立罪名并规定了独立的法定刑,就是帮助行为正犯化的立法规定。除此以外,没有其他判断帮助行为正犯化的标准”。(2)帮信行为经过网络虚拟空间的放大效应,在影响深度、广度上都有着显著提升,能够向多个无关联犯罪人实施的诸多不同性质的犯罪提供帮助。因此,帮信罪的“帮助”与其他罪名的“帮助”并非作用相同、性质相同的概念,两者存在本质上的差别,将其作为正犯行为加以认定,存在一定的合理性。(3)2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)没有规定本罪的成立以被帮助对象构成犯罪为前提。例如,《解释》第12条第1款规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为三个以上对象提供帮助的即可构成本罪”。此外,《解释》第12条第2款还规定:“实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。不难看出,“《解释》更是明确规定在无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度的情况下,只要具备一定的条件,即可构成本罪,这充分表明本罪构成犯罪的独立性,本罪的不法并不依附于被帮助的对象”。

显然,主张帮信罪是共犯的正犯化的各种理由,大多脱离了共犯与正犯的区分制体系与共犯从属性原理。这样的“共犯的正犯化”概念,其内涵与外延不具有确定性,值得商榷。理由如下:

第一,帮助行为能够单独定罪或被提升为独立罪名,不是共犯正犯化的判断依据。“单独定罪”的说法可能具有不同含义。如果说对帮助行为单独定罪是指不以正犯的存在为前提,则是共犯的正犯化,但如前所述,帮信罪的成立并非如此。

如若说单独定罪是指帮助犯的罪名可能与正犯不同,则这并不意味着共犯的正犯化,而完全可能是故意、法定年龄等责任要素不同所致。例如,甲误以为乙要故意伤害丙,便将凶器提供给乙,但乙故意杀害了丙。没有争议的是,乙成立故意杀人罪,甲因为缺乏帮助杀人的故意,对其只能认定为故意伤害罪,但这种单独定罪并不是共犯的正犯化。在此例中,根据共犯从属性原理,如果乙没有实施杀人、伤害等行为,则甲的行为并不成立帮助犯。再如,B绑架C后打算故意杀害C,15周岁的A知道真相并提供了用于杀害C的凶器,B利用该凶器杀害了C。按照《刑法》第17条以及1999年12月9日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》,B的行为仍然成立绑架罪,但A的行为仅成立故意杀人罪。这也可谓单独定罪,但不意味着共犯的正犯化。

倘若说单独定罪是就“一对多”的情形而言,即行为人对多数人提供帮助,但被帮助的人只是一般违法而不构成犯罪,这也不能为共犯的正犯化提供根据。例如,持共犯正犯化观点的学者指出:“在一对多帮助情形下,尽管多数被帮助者仅停留在普通违法而不构成犯罪的程度,但帮助行为应当能够单独定罪。司法解释规定,在被帮助者(正犯)可能不成立犯罪时,帮助者可以构成帮信罪,这更加确定了这一点”。在本文看来,这一观点存在疑问。一方面,对一般违法的帮助行为明显不符合《刑法》第287条之二的“为其犯罪提供……帮助”的规定,既然如此,就不可能对帮助者的行为适用第287条之二认定为帮信罪,否则就违反罪刑法定原则。另一方面,《解释》第13条规定:“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定”。这采取的就是“限制从属性说”。

第二,帮助行为不具有罪名从属性与处罚从属性,不是共犯正犯化的判断依据。共犯的正犯化意味着帮助行为成立犯罪并不从属于正犯,或者说不采取实行从属性原理;共犯与正犯区分制体系中的共犯从属性,强调的是实行从属性。亦即共犯的成立以正犯实行犯罪(包括可罚的预备行为)为前提。只要帮助行为成立犯罪以正犯实行犯罪为前提,就不是共犯的正犯化。如前所述,成立帮信罪以其他人实施电信网络犯罪为前提(实行从属性),所以帮信罪不可能是正犯,也不可能是共犯的正犯化。

有学者指出:“对于我国刑法分则中的帮助行为相对正犯化立法,除了正犯着手实行犯罪情形下的帮助行为原则上成立犯罪以外,还可以且应当例外性地处罚特定情形下犯罪预备阶段的帮助行为。倘若按照张明楷教授的观点,将帮助信息网络犯罪活动罪……理解为‘帮助犯的量刑规则’,那么根据共犯的从属性原理,相关犯罪的处罚范围就必须仅限于帮助行为成立帮助犯的情形,而不能包括被帮助者尚未着手实行犯罪情形下但具有法益侵害危险性的帮助行为(预备阶段)。这显然不当限制了相关犯罪的处罚范围,从而使帮助行为正犯化立法丧失了应有的价值。”在本文看来,这是对共犯从属性或实行从属性的误解。国外刑法理论的通说,只是讨论从属性的有无与程度,其中从属性的有无就是实行从属性问题。日本学者平野龙一教授将共犯从属性分为实行从属性(肯定)、要素从属性(限制)与罪名从属性(否定)来讨论,同时指出:“既然正犯造成了值得作为预备罪处罚的危险程度,通过教唆、帮助行为使之发生这种危险的,也应当作为教唆犯、帮助犯处罚,这是基于从属性原理理所当然得出的结论”。这也是日本刑法理论的通说。概言之,正犯实行了可罚的预备罪时,肯定教唆犯、帮助犯的成立,也是共犯从属性、实行从属性的应有之义。因此,以被帮助者实施了可罚的预备罪为前提肯定帮信罪的成立,依然是“共犯从属性说”的内容,而不是共犯正犯化的结论与理由。

罪名从属性讨论的问题是,对共犯是否必须适用与正犯相同的罪名与处罚条文。这个意义上的正犯与共犯的关系,其实是“犯罪共同说”与“行为共同说”之争。“完全犯罪共同说”已被淘汰,不管是“部分犯罪共同说”还是“行为共同说”,都没有要求共犯的罪名从属于正犯,即“共犯的罪名不一定从属于正犯”。反过来说,即使共犯的罪名与正犯不同,也不意味着共犯被正犯化。例如,甲对乙声称入户盗窃,让乙在门外望风,但甲入户后实施了抢劫行为,乙对此不知情。在此例中,正犯者甲的行为成立抢劫罪,但对帮助者乙的行为只能认定为盗窃罪,两者的罪名与法定刑都不同,但不能据此认为乙是正犯,也不能认为乙是共犯的正犯化。在本例中,乙的盗窃犯罪仍然从属于甲的犯罪行为。

处罚从属的概念似乎没有存在的必要。因为从责任刑角度来说,对共犯与正犯完全可能适用不同的法定刑,不存在处罚从属的问题;从预防刑角度来说,对共犯与正犯的预防必要性大小是分别判断的,而不可能一方从属于另一方。如果说处罚从属是指正犯受处罚时,共犯才受处罚,则采取了责任共犯论与极端从属性的观点,本文难以赞成。倘若说对帮助犯原本要适用《刑法》总则第27条的规定从宽处罚,但《刑法》第287条之二却对帮信罪规定了独立的法定刑,因而是共犯的正犯化,则这个意义上的共犯正犯化,正是本文所称的量刑规则。亦即,刑法规定对共犯适用正犯的法定刑,而且不适用总则关于共犯从宽处罚的规定。例如,《刑法》第244条规定了强迫劳动罪的构成要件与法定刑,其中第2款规定:“明知他人实施前款行为,为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的,依照前款的规定处罚”。适用该规定以被帮助者实施了符合强迫劳动罪构成要件且违法的行为为前提,因而不是共犯的正犯化,只是量刑规则。换言之,对某个犯罪的处罚不适用刑法总则关于共犯的从宽处罚规定,不意味着该犯罪就是共犯的正犯化。因为共犯没有被正犯化时(如《刑法》第244条第2款),也可能不适用刑法总则关于共犯的从宽处罚规定。反之,只要帮助行为成立犯罪以正犯的存在为前提,即使对该帮助行为规定了独立法定刑,该帮助行为也不是共犯的正犯化。

有学者就共犯正犯化指出的一个理由是,“在网络犯罪的帮助行为正犯化以后,虽然本罪是拟制的正犯,但仍然具有正犯的属性。因此,教唆他人实施本罪之帮助行为的……应当是本罪的教唆犯而不是本罪的帮助犯”。但在本文看来,这一点也不是共犯正犯化的判断标准。因为不管行为人教唆他人实施帮信行为是成立教唆犯还是成立帮助犯,帮信罪本身都以正犯实施了电信网络犯罪为前提。况且,否认帮信罪是共犯的正犯化,只是否认帮信罪的成立不以正犯的存在为前提,而非否认帮信罪也可能成立独立的罪名。当帮信罪成为独立的罪名时,教唆他人实施帮信罪的当然不是帮助犯。

第三,帮助行为的社会危害性大,不是共犯正犯化的判断依据。共犯是否被正犯化,只能按照刑法分则规定进行判断,而不是按具体行为的危害大小进行判断。对故意杀人、放火等严重犯罪实施的帮助行为,社会危害性也大,但该帮助行为并不当然属于正犯,因为共犯是否被正犯化,原本就不是以社会危害性大小为标准确定的。况且,帮信行为在影响深度、广度上显著提升,能够向多个无关联犯罪人实施的诸多不同性质的犯罪提供帮助,虽然是部分事实,却并非全貌,更不是《刑法》第287条之二对帮信罪成立条件的规定。《刑法》第287条之二对帮信罪规定的最高刑仅为3年有期徒刑,倘若这种帮助行为构成其他犯罪的帮助犯,则完全可能被判处高于3年有期徒刑的刑罚。这表明,以社会危害大为由主张帮信罪是共犯正犯化的观点与刑法规定相冲突。此外,“‘正犯化说’提出本罪具备独立的法益侵害性质的重要论据,即本罪行为人往往采取‘一对多’的帮助形式,其本身具有较大的社会危害性与实践情况产生了矛盾”。亦即,实践情况是,一对多的帮助并不是最常见的情形。因此,以社会危害性大为由主张帮信罪是共犯正犯化的观点,其实是将部分事实强加于规范,难以被本文接受。在现实生活中,任何行为人都可能向多个无关联的犯罪人实施的诸多不同性质的犯罪提供帮助。不管是普通犯罪的帮助行为还是网络犯罪的帮助行为,本质上都是对正犯结果起促进作用。在此意义上,各种帮助行为并无本质差别。退一步说,即使认为帮信行为与其他帮助行为存在差别,但以正犯的存在为前提这一点是完全相同的。既然如此,就不能以帮信行为更加严重为由,认为帮信罪是共犯的正犯化。

第四,《解释》关于帮信罪的相关规定,不是共犯正犯化的判断依据。《解释》第12条的文字含义或许是帮信罪的成立不依附于被帮助的对象,或者说不从属于正犯。但是,帮助行为是否、能否正犯化只能由刑法决定。换言之,帮信罪是不是共犯的正犯化,应当以刑法规定为依据,而不能以司法解释为依据;当司法解释不符合刑法规定时,就更不能以司法解释为依据。如前所述,《刑法》第287条之二的规定清楚地表明,只有当行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助时,才成立犯罪,这便否认了共犯的正犯化。

综上所述,主张帮信罪是共犯正犯化的各种观点,都难以成立。或许有人认为,否定与肯定帮信罪是共犯正犯化的学者在不同意义上使用了共犯的正犯化概念,因而形成了不同结论,无所谓对与错。但应当承认,只能在共犯与正犯的区分制体系中基于共犯从属性原理判断帮信罪是不是共犯的正犯化。

除共犯“正犯化说”之外,还有学者采取了“二重性说”:“从帮助信息网络犯罪活动罪作为刑法罪名所体现的独立性来看,帮助者与被帮助者是否存在意思联络、被帮助者是否被抓获归案、被帮助者是否被最终认定有罪,均不影响对帮助者的定罪量刑。但是,从帮助信息网络犯罪活动罪的依附性来看,仍然有一关键要素不容忽视,即客观上需存在他人利用信息网络实施犯罪活动,主观上需明知他人利用信息网络实施犯罪活动”。这一观点中的“依附”概念,表达了“从属性”的含义,但既然成立帮信罪依附于正犯,即客观上需要存在他人利用信息网络实施犯罪活动,就表明帮信罪不具有独立性,因而不存在共犯的正犯化。况且,“二重性说”存在明显的逻辑缺陷;“依附性”概念也未能正视问题的症结。

总之,刑法虽然规定了帮信罪的构成要件与法定刑,但没有将其提升为正犯。当然,认为刑法对帮信罪的规定属于量刑规则,并不是说帮信罪不可能成为独立罪名,也不是说帮信罪都是其他犯罪的共犯,更不是说实践中不可能有行为成立帮信罪,只是说帮信罪的成立以正犯的存在为前提,对帮信罪的认定要采取共犯从属性原理;在成立帮信罪的前提下,对其量刑不再适用刑法总则关于共犯从宽处罚的规定,因而是量刑规则。

有学者针对“量刑规则说”提出的异议是:“……对于下游犯罪行为难以查明,而帮助行为从整体评价上具备应受刑罚处罚的严重社会危害性,这种情形本属于帮助信息网络犯罪活动罪的行为类型,可是根据量刑规则说却无法将其评价为构成该罪。因此,量刑规则说同样不能够完全反映帮助信息网络犯罪活动行为独立入刑的内在理论逻辑。”这一异议难以成立。一方面帮信罪的成立以正犯的存在为前提,如果不能查明正犯,就不可能认为帮助行为本身整体上具备应受刑罚处罚的严重社会危害性,当然不可能以帮信罪处罚。另一方面,只要证据表明,帮助行为对某个正犯的构成要件行为与结果起到了促进作用,且正犯符合相应罪量要素,当然就能认定帮信罪的成立。至于正犯是否具有责任,以及正犯是否被抓获,都不影响行为成立帮信罪(当然也不影响帮助行为成立其他罪的共犯)。

还有学者指出,“量刑规则说”的“不足在于,下游帮助行为人在上游网络犯罪者实施实行行为前或正犯结果出现后提供帮助行为的,便不能以该罪认定”。这一异议存在误解,理由如下:(1)采取“共犯从属性说”时,共犯行为当然可能发生在正犯实施实行行为之前。例如,甲事前故意向正犯提供凶器,正犯利用该凶器杀人的,甲无疑成立故意杀人罪的帮助犯。帮信罪也是如此,因此认为帮信罪是量刑规则不会导致事前帮助不成立犯罪。(2)如果帮助行为发生在正犯结果出现之后,当然不可能成立帮信罪,只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得等罪。换言之,认为在正犯结果出现后提供帮助的也成立帮信罪,不符合《刑法》第287条之二第1款的规定。

二、帮信罪案多的原因

《刑法》第287条之二第3款规定:“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此,只要他人实施电信诈骗、开设网络赌场犯罪,行为人明知且提供技术支持等帮助的,就同时成立诈骗罪、开设赌场罪的共犯,应当依照诈骗罪、开设赌场罪定罪处罚。由于大多数被帮助之罪的法定刑重于帮信罪的法定刑,帮信行为通常会构成其他罪的共犯,以帮信罪论处的案件应当比较少,但现实状况是,以帮信罪论处的案件却特别多。那么,帮信罪案多的原因何在?在本文看来,并不是因为帮信罪的定罪起点低,而是因为将应以其他罪的共犯处理的行为认定为帮信罪。之所以如此,主要有以下3个方面的原因。

(一)实体上的原因

1.共犯的认定存在偏差

根据当今占支配地位的因果共犯论,“‘之所以处罚共犯,是因为其与他人引起的法益侵害之间具有因果性’,这一理论也称为‘惹起说’。亦即,所谓共犯,是指将其他参与人作为媒介而间接地侵害法益的行为。因此,受侵害的法益相对于共犯者自身而言,也必须是应受保护的”。所以,只要正犯实施电信网络诈骗行为,帮助者对之提供了帮助,间接地侵害了他人的法益,并且对之具有故意,就成立诈骗罪的共犯,而不会以帮信罪论处。司法机关之所以将原本构成其他犯罪共犯的情形认定为帮信罪,主要是因为没有合理运用因果共犯论,而且对共犯故意的理解与认定存在偏差。

传统刑法理论认为,成立共同犯罪必须具备3个条件:(1)“共同犯罪的主体,必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”;(2)“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为……各行为人所实施的行为,必须是犯罪行为,否则不可能构成共同犯罪”;(3)“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。显然,上述观点实际上采取了责任共犯论与“完全犯罪共同说”。据此,倘若没有查明正犯是谁,就不可能知道正犯是否达到责任年龄,是否具有责任能力,是否具备犯罪故意,以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意,因而不可能认定帮助者与正犯者构成共同犯罪。例如,当某人在缅甸实施电信诈骗,而甲在国内为其电信诈骗提供了银行卡时,由于不能查明“某人”是否达到责任年龄、甲与“某人”是否具有明确的意思联络,即使查明国内多名被害人因为“某人”的诈骗而向甲提供的银行卡汇款,也不能认定甲与“某人”构成诈骗罪的共犯,于是,将甲的行为认定为帮信罪。概言之,将诈骗、开设赌场等罪的共犯以帮信罪论处,是导致帮信罪的定罪多的一个重要原因。具体而言,缩小共犯范围、扩大帮信罪范围的司法现象,与司法机关对犯意联络、事前通谋、明知的理解与认定密切相关。

首先,即使行为人明知他人实施电信诈骗行为而提供了帮助,司法机关仍以缺乏犯意联络为由认定为帮信罪,不少学者也对此持肯定态度。

例如,有案件的判决指出:“二被告人的行为……均是被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪仍与其继续交易,在没有证据证明其与上家有共同诈骗的意思联络的情况下,应当以帮助信息网络犯罪活动罪对二被告人定罪处罚”。又如,在另一起案件中,被告人许某、赵某供述称,其知道电信网络诈骗需要电话卡和银行卡,但仍以有偿办理电话卡的方式召集多人办理500余张电话卡并提供给他人,为他人实施电信网络诈骗活动提供帮助。诈骗犯利用许某、赵某提供的手机号码骗取李某72万元人民币。案发后,人民法院认为许某、赵某的行为构成帮信罪。对第二起案件的判决持肯定态度的人指出:“本案中,二被告人与被帮助对象不存有犯意联络,不宜以诈骗罪论处。”还有学者指出,行为人虽然实施了帮助行为,但如果只是简单的“明知”而不是充分的意思联络,应排除共犯的成立。

在本文看来,即使要求犯意联络,在正犯知道有人帮助自己诈骗,帮助者也知道自己为他人实施诈骗提供帮助时,也难以否认帮助者的行为构成诈骗罪的共犯。上述判例与观点不仅采取“完全犯罪共同说”,而且要求正犯与帮助犯之间直接联系乃至相互谋议,这便不当缩小了共犯的成立范围。退一步说,即使认为上述判决中的帮助者只是单方明知电信网络诈骗犯罪而提供帮助,因而属于片面共犯,也不能否认其构成诈骗罪的共犯。即使采取“完全犯罪共同说”的教科书也承认:“单方面帮助他人犯罪,他人不知道的,在社会生活中是客观存在的,问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪,比较起来,还是以从犯处理为宜。”既然如此,就不能以缺乏犯意联络为由,否认上述二被告人的行为成立诈骗罪的共犯。

还有学者指出:“意思联络,强调的是下游帮助行为人对上游网络犯罪者实施实行行为的认识……选择上游网络犯罪的共犯来认定时,要考虑意思联络。具体而言……下游帮助行为人至少要对上游网络犯罪者的实行行为有认识,只有这样,下游帮助行为人才能满足帮助犯的主观成立条件。”可是,既然只要帮助者提供帮助时对正犯者的实行行为“有认识”(即明知)即可,就没有必要使用犯意联络或者意思联络的概念。因为“犯意联络”排除了片面共犯(“明知”并不排除片面共犯),导致司法人员误认为,只有在双方就实施犯罪进行联系、谋议时才成立共犯,进而不当限制了共犯的成立范围。事实上,在甲对乙的电信诈骗提供帮助时,乙也知道有人为自己提供了帮助,这当然成立共同犯罪;至于是否知道“谁”对自己提供了帮助,则不可能影响共犯关系的成立。

其次,即使行为人明知他人实施电信诈骗行为而提供了帮助,司法机关仍以缺乏通谋为由认定为帮信罪,学术界也存在类似观点。

例如,虽然公诉机关认定郑某明知他人实施电信诈骗行为而提供银行卡,进而以诈骗罪的共犯提起公诉,但人民法院判决指出:“被告人郑某客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为,主观上不具有非法占有被害人财物的目的,在案证据亦不能证明被告人郑建军与诈骗犯罪嫌疑人有事前通谋的行为,其行为不符合诈骗罪的构成要件,故公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名不能成立”。又如,某判决针对公诉机关指控的诈骗罪一案指出:“被告人李某立、刘某只是通过贩卖银行卡的方式进行牟利,并未实施网络诈骗犯罪行为,也未分得诈骗赃款,主观上并无以非法占有为目的诈骗他人的直接故意,客观上也未实施通过虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取被害人财物的行为,且无证据证实二被告人与具体实施诈骗行为的行为人有预谋、通谋、商量等犯意联络,故二被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件,不构成诈骗罪”。在刑法理论上,一种比较流行的观点是,对于为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持等帮助认定为共犯的,宜限于行为人与利用信息网络实施犯罪者存在事前或者事中“通谋”的情形。行为人主观上仅具有“明知”,但对后续实施的信息网络犯罪未实际参与的,原则上宜以帮信罪论处。

上述判决与观点所称的通谋,既可能与意思联络的含义相同,也可能比意思联络的要求更高。但在本文看来,将谋议、共同策划意义上的通谋作为成立共犯的前提,并不妥当。理由如下:

其一,刑法理论公认,共同犯罪分为事前通谋的犯罪与事前无通谋的犯罪,既然存在无通谋的共犯,那么,要求帮信行为成立共犯以通谋为前提,就不合适。况且,“通谋”有不同的含义,但一般来说“明知”就是通谋。(1)就事前共犯而言,通谋既可能指各共犯人就实施何种犯罪、犯罪的目标、方法、时间、地点等进行了策划、商议,也可能只是明知。例如,甲准备盗窃汽车,让乙提供盗车工具,甲利用乙提供的工具盗车既遂。虽然乙只是认识到甲要盗车,并没有与甲就如何盗车进行策划、商议,但依然构成盗窃罪的共犯。(2)事中共犯中的通谋,客观上存在不同的情形,但从成立共犯的角度来说,也只需要明知,而不需要谋议。例如,乙实施抢劫行为,在以暴力压制被害人的反抗后,甲出现在现场,甲说明了真相后,乙参与取得财物。这种一方说明真相、另一方知情后实施相应犯罪行为的情形,也可谓一种通谋,但也只是意味着明知。(3)就“事后共犯”而言,必须存在事前通谋,否则不可能成立共犯。但在这个意义上的事后共犯其实也是事前共犯。例如,《刑法》第310条第1款规定了窝藏、包庇罪的构成要件与法定刑,第2款规定:“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处”。其中的通谋也不要求事前就正犯将要实施的犯罪本身进行谋议。例如,乙在杀害仇人前要求甲事后为自己提供虚假身份证件以便逃匿,甲只要表示同意就构成故意杀人罪的共犯。即使甲事后没有提供虚假身份证件,也成立故意杀人罪的共犯,因为其同意提供虚假身份证件的行为,强化了乙的犯意,与乙的杀人结果之间具有心理的因果性。不难看出,只要知道并同意正犯提出的要求,或者知道正犯将要实施某种犯罪而主动提出事后予以窝藏、包庇等,就属于事前有通谋。因此,即使认为成立共犯以通谋为前提,也只是意味着行为人明知他人实施某种犯罪仍然提供帮助。

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