网络赌博案件定性分析

网络赌博案件定性分析

本文原文获《法治研究》期刊2019年第二期收录刊登，于国内外公开发行，现将文章主要内容摘取，与大家分享。

一、引 言

根据北京大学中国公益彩票事业研究所的一项调查显示，每年因网络赌博流向国外的赌资高达数千亿元，相当于中国体彩、福彩年发行量的15倍，也几乎等于全国旅游业一年的总收入。巨额赌资的流失，对我国经济秩序产生极为不利影响。

在2018年“世界杯”足球赛期间，一些不法分子利用境外赌博软件在手机上、电脑上进行操盘，建立微信群拉人投注进行赌球，并以“抽水”方式从参赌的大额资金流水中牟利。为此，杭州警方展开了飓风3号行动，共抓获涉赌人员310人，涉案金额达2054.62万元。

据警方介绍，这些团伙参与赌球的基本上都是境外的赌球网站，主犯通过代理形式，得到网站授权总代理；然后再发展二级代理商，代理商基本上都是主犯的朋友、亲戚、同学等，这些团伙成员固定，组织者不管输赢，每场收取网站平台支付一定比例的佣金，俗称“反水钱”。民警说，这表面上看似输赢机会平等的对赌方式，因世界杯比赛不断充满变数，赌客们要保持常赢的几率其实很低。

那么如何界定利用网络平台组织他人赌博行为的性质，就是本文所要讨论的问题。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》已发布近十年，虽然已就网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准作有规定，但实务中对其理解依然出现诸多分歧，司法裁判也未有一致标准，导致相关疑难复杂案件得不到充分明确的法律指引。故笔者从一起真实受托代理的案件出发，以案说法，就利用网络开设赌场犯罪相关问题作一番探讨。

二、案件情况介绍

2018年“世界杯”足球比赛期间，被告人林某和被告人张某二人商议合伙坐庄赌球：二人在各自微信上招揽各自朋友来投注，以庄家身份与赌客对赌，庄家输则亏、赢则赚。大部分赌客直接微信告知投注内容，根据微信聊天记录结算输赢款。其中有一名赌客询问是否有网络球盘账号供其线上投注，林某知道朋友王某（未到案）有渠道获得某赌球网站的球盘账号，于是林某向王某讨要一个账号，将从王某处获取的该账号的网址、账户和密码一并转发给赌客，赌客自行登陆账号投注，根据账号显示的投注记录结算输赢款。

与赌客之间的输赢款按天结算，与赌客结算所得资金及林某张某二人的自有资金统一由林某管理。其中涉及球盘账号的投注结算金额无论输赢都要与账号提供者王某分成，王某占40％，林某张某共同占60%。

三、争议焦点

第一，张某与林某的行为本身是否属于“为赌博网站担任代理”？

第二，张某与林某的行为是否属于“他人赌网代理犯罪的帮助犯”？

四、评析

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号，以下简称“《意见》”）专门就网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准作了明确规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

现司法实务中，对于《意见》中的第一、二、四种开设赌场行为的认定一般不容易发生歧义，但是对于第三种“为赌博网站担任代理并接受投注的”的理解，多有矛盾，且实践中关于赌博网站代理犯罪的已生效裁判并无一致标准。显然，关于本案的定性问题也是围绕第三种情况展开讨论。

（一）是否属于“为赌博网站担任代理”

1、理解该条款的前提是摸清赌博网站的组织架构。
2、关于上下级代理的发展关系。
3、代理的收益从何而来？
4、赌网代理没有发展下级代理，仅接受投注，是否构成开设赌场罪？
5、赌网代理未在其赌网账号上设置下级账号，直接接受会员投注的，是否构成开设赌场罪？
6、笔者认为：但凡没有证据证明犯罪嫌疑人分设下级账号的，就不能认定其为赌网代理。

（二）是否属于赌网代理的帮助犯

以前文为基础，在林某张某二人行为本身不构成赌网代理的前提下，我们作进一步讨论：其与王某赌资分成的行为，是否属于“他人担任赌网代理实施开设赌场犯罪行为”的帮助犯？

1、首先，主观有无共同犯罪的犯意。
2、其次，客观有无共同犯罪的实行行为。
3、任何犯罪都必须遵循“主客观相统一”原则，故本案不构成他人开设赌场罪的帮助犯。

结合本案：林某张某仅为满足一名赌客的需求、方便与其对赌（主观），才将获取的网址、账户和密码供其登陆投注（客观），综上主客观要件在性质和内容上都具备“聚众赌博犯罪”的一致性。因其不存在帮助三级代理发展会员的主观要件，故即便其行为在客观上帮助三级代理消耗掉了一个账号，主客观始终无法在“开设赌场犯罪”的性质和内容上形成一致，不构成开设赌场罪。

五、结语

司法实践中关于赌网代理开设赌场案件存在诸多争议和分歧，各地法院裁判也无统一标准，与此同时，国外赌博网站进入我国境内大肆发展多级代理的刑事案件频频发生，赌网代理实施犯罪的具体手段日新月异、层出不穷。

显然现有的法律及司法解释已经不足以解决实务中新出现的难点问题，尤其是赌网代理的认定标准。故此希望最高人民法院能够结合2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等有关规定，结合近九年的司法实践，针对办理网络赌博犯罪案件面临的新形势、新问题，以司法解释的形式作出更为详细的解读和规范，以更好地解决办理该类刑事案件所面临的法律适用疑难问题。

《法治研究》刊登页面

作者：袁佳中 律师，二级合伙人，民商疑难案件工作室
郑婧 律师，民商疑难案件工作室