以邀请码形式推广赌博APP是否构成开设赌场罪的法律检索报告

开 设 赌 场 罪 共 犯
法 律 检 索 报 告

一、检索目的

1.探知以邀请码形式推广赌博APP是否构成开设赌场罪共犯;
2.探知开设赌场罪共犯的定罪量刑情况。

二、检索工具

百度、无讼案例

三、检索关键词

刑事案件、开设赌场罪、共同犯罪、推广、邀请码、APP、绍兴市、杭州市

四、检索开设赌场罪共犯相关的法律法规及其他文件

1、法律

1.1 治安管理处罚法

第七十条
以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上三千元以下罚款。

1.2 刑法

第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。 对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。

第七十六条
对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。

第三百零三条第二款
开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

2. 司法解释

2.1 1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》
行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属于赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。

2.2 最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)

第四十四条
开设赌场的,应予立案追诉。
在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于本条规定的“开设赌场”。

2.3 最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释

第二条
以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

第九条
不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。

2.4 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:
(一)建立赌博网站并接受投注的;
(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;
(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;
(四)参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;
(二)赌资数额累计达到30万元以上的;
(三)参赌人数累计达到120人以上的;
(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;
(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;
(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;
(七)招揽未成年人参与网络赌博的;
(八)其他情节严重的情形。

二、 关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:
(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;
(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;
(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:
(一)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;
(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;
(三)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;
(四)其他有证据证明行为人明知的。
如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者定罪处罚。
......

3. 地方法规

3.1 浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见

......
79. 刑法第303条第二款
开设赌场,具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:
⑴抽头渔利数额累计在5000元以上不满5万元的;
⑵赌资数额累计在5万元以上不满50万元的;
⑶参赌人数累计20人以上不满100人的;
⑷开设赌场者给参赌者提供赌资累计5万元以上不满100万元,或者获利累计5000元以上不满10万元的;
⑸容留未成年人赌博的;
⑹构成犯罪的其他情形。
具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
⑴抽头渔利数额累计在5万元以上的;
⑵赌资数额累计在50万元以上的;
⑶参赌人数累计100人以上的;
⑷开设赌场者给参赌者提供赌资累计100万元以上,或者获利累计10万元以上的;
⑸招揽未成年人赌博的;
⑹情节严重的其他情形。
......
五、检索案例

六、 检索分析

1.检索法律分析

关于法律分析方面,开设赌场行为有情节轻重之别,重者才触犯刑法。判别罪与非罪时,应综合考虑行为客观方面诸要素,包括抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、违法所得数额和社会影响等。利用局域网在少数固定的人员之间传输赌博视频、数据,抽头渔利数额较小或仅赢取少量钱财,危害不大的,可不以犯罪论处。我国法律法规关于开设赌场罪、开设赌场罪共同犯罪的定罪量刑较为完善,不仅在刑法中规定了相应的具体罪名,也在司法解释和地方性法规中,就定罪量刑情节和数额标准做出了具体规定,并且将属于“情节严重”的情形一一列明。

2.检索案例分析

关于案例分析方面,我国司法实践中,对于包括但不限于以邀请码形式推广赌博APP、赌博网站的行为,皆以开设赌场罪的共同犯罪追究其刑事责任,但在判决书中以说理为主,未援引量刑所依据的具体法条,对于公诉机关的量刑建议基本都予以采纳。就以上绍兴、杭州地区的案例来看,根据非法获利金额的范围从人民币15399元~191924元不等,兼考虑到处罚情节(如:从犯、自首、如实供述、退赃)的不同,量刑从有期徒刑6个月~有期徒刑一年10个月不等,并处罚金从人民币3000元~20000元不等,这些案例中,被判缓刑的居多(皆为建德市人民法院对“建德麻将”APP一案的判决),缓刑时长从一年~二年不等。

七、 检索结论

在实务中,对于以邀请码形式推广赌博APP的行为,可先从参赌人员少且固定、抽头渔利数额较小、危害不大等方面出发,主张被辩护人行为情节较轻,仅违反了治安管理处罚法,未触犯刑法。若根据案件事实确实不存在无罪的事由,根据法律规定及司法实践也不存在定为其他轻罪的可能性,可从处罚情节着手,为被辩护人争取更轻的量刑,并争取缓刑。根据建德市人民法院的判例,若加上从犯、如实供述、退赃等处罚情节,可能被判处有期徒刑9个月,缓刑一年,并处罚金4000元左右。

八、检索用时:5小时

九、完成时间:2020年8月11日

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