游戏软件开发方的刑事风险探究——以开设赌场的共同犯罪为视角

新闻背景

6月13日，13名中国人涉嫌从事非法网络赌博，被暹粒宪兵逮捕。6月15日，柬埔寨警方在暹粒捣毁网络赌博场所，逮捕7名中国人。6月25日，东南网报道，福州市公安局台江分局破获一起全链条网络赌博案，抓获犯罪嫌疑人14名。经查，该案参赌人员200余名，涉案金额超2千万元。……

游戏软件开发方的刑事风险探究
——以开设赌场的共同犯罪为视角

只要我们打开手机APP市场，就会搜到各类五花八门的棋牌类游戏，“金华麻将”、“保皇扑克”、“构级”、“星星棋牌”等等，工作生活之余，捧着手机和朋友相约一把，也是再平常不过，但这些花花绿绿的APP，常常游走在违法犯罪的边缘，怡情和赌博之间纠缠不清。作为软件开发方，将自己开发的APP交付给他人使用时，刑事风险已经逼近。

近年来，浙江省处理的以网络平台、手机APP为工具的赌博案件层出不穷，多起案件中技术开发人员都被采取强制措施，因此而断送前程的网络技术公司也不在少数，那么作为开发者，这些“码农”究竟是否应当被追究刑责，又该如何防范自己的刑事风险，避免成为他人犯罪的工具呢？笔者在本篇中以自己办理的三起不同类型的开设赌场案为例，来探讨软件开发者被定性为共犯的几种情况以及软件开发方在刑事风险防控中应当注意的几点问题。

一、实践中被定性为开设赌场罪的平台的涉赌形式

1. 平台设置了人民币结算功能或抽水功能，运营方通过抽头获利。这类平台一般活跃在2014年至2016年期间，属于较早期的平台涉赌类型，也是最为“赤裸裸”的赌博平台，开发人员按照运营方要求，实现了平台在线“充值”“提现”功能，直接将人民币兑换游戏币（“金豆”、“钻石”）方式进行结算，平台会从每局的赢家中抽取一定比例作为“抽头”，或者虽然不具有直接人民币兑换功能，但是具有明显的分级抽头的功能，进一步在线下做人民币结算。

2. 平台仅有充值功能，无提现功能，运营方通过售卖游戏币获利。这类平台中，玩家通过充值获得游戏币作为筹码，进行游戏，赢得的游戏币可以通过“银商”转换为人民币变相提现。一旦可以“提现”，便为赌博提供了条件，但“银商”往往并不是平台本身提供，被追究刑责的涉赌平台多数是与银商合作，为玩家提供赌博便利，以便获取更多售卖游戏币的利润。

3.平台不具有人民币进出结算功能，运营方通过销售房卡获利。这类平台本身不具有人民币结算功能，玩家到平台玩游戏，仅需要通过充值购买房卡，输入房间号即可开始游戏，以“分数”计算输赢，分数不能变现。这类平台涉赌，一般是因为平台在推广时所使用的代理有组织玩家在微信群、QQ群进行输赢结算的行为。

二、软件开发者被认定构成共同犯罪的主要依据

软件开发者参与涉赌平台，一般有两种情形，一种是开发者本身就在平台运营公司工作，一直作为技术人员提供技术支持，另一种是开发者本身是网络科技公司，作为乙方开发软件，交付给平台运营方后不再参与平台运营。因前一种情形中，技术人员的定性问题不太具有争议，本文仅探讨后一种情形中，司法机关如何认定共犯问题。

依据《刑法》第三百零三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》，明知是赌博网站，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务的，按照开设赌场罪的共同犯罪处理。

从法律规定可以看出，技术开发方被认定为开设赌场罪的共同犯罪，要“明知”案涉平台有赌博情况。“明知”是一个主观要素，不会仅凭软件开发方的供述进行认定，司法机关一般依据其客观行为来判断是否为“明知”，主要考虑以下三个方面：

1. 平台是否在技术上实现了明显用于赌博的功能。所谓用于赌博的功能，包括人民币结算功能、抽头渔利功能等。如笔者在办理的一起案件中，案涉平台开放“俱乐部”、“联盟”功能，玩家想要进入游戏，需要加入俱乐部获得筹码，而每局的赢家所赢得的筹码都自动有一部分作为“水钱”划给俱乐部方，这在技术上实现了“抽头渔利”。再如一起案件中，平台为“银商”提供了“提示”功能，使得专门做游戏币兑换的“银商”可以更容易的被玩家找到，及时进行兑换。这些技术上实现的功能，都为赌博提供了更加便利的条件，在这种情况下，司法机关可以认定软件开发者明知平台涉赌。

2. 技术开发方是否深度参与平台运营。所谓“深度”体现在软件开发结束后的维护工作上。软件开发公司应运营方的要求，开发软件并交付使用，在软件平台运营的过程中，一定存在一些功能的修改、技术bug的修复等等，这些后期维护问题，是任何一个软件开发公司都面临的问题，但是这一维护过程，往往成为了开发者定性共犯的依据。如笔者在办的案件，技术开发人员被拉入了平台试玩的玩家微信群，以便及时解决平台存在技术问题。但群里出现了大量玩家之间互相聊起的涉赌话题，司法机关据此认定技术人员明知平台涉赌。

3. 服务器及相关存储数据是否移交。部分平台运营方自己不配备技术人员时，往往要求软件开发公司承担服务器的租赁、维护和数据存储工作，一些运营的比较好的平台还会做玩家数据分析，服务器数据的存储是否移交往往决定了技术开发人员对平台的运营情况的熟悉程度，这些数据存储了玩家数量的增长趋势、充值数额、不同时间段玩家的充值兑换习惯等等，软件开发方是否有以上帮助行为，也成为了司法机关认定共犯问题的一个因素。

除去以上三个方面，还有司法解释明确规定的一些推定“明知”的条件，如开发费用明显异常、司法机关介入时销毁证据、通风报信等。

三、如何做好“切割”，避免成为他人犯罪的工具

笔者在办的三起开设赌场案中，三位当事人都毕业于名校的计算机专业。在了解案情、为当事人辩护的过程中，笔者也感受到他们身上带有“码农”严谨、有条不紊、单纯木讷的特质，他们想法简单，码好代码，按照甲方需求实现功能是他们对自己的要求，并未想过真的为他人提供犯罪工具，但是往往因为在开发过程中未有风险防范意识而涉刑。

在游戏软件开发存在市场需求，人民群众也有娱乐要求的情况下，游戏软件的开发不可能“一棒打死”。既然如此，作为游戏软件开发方，该如何防范自己的刑事风险，避免沦为他人犯罪的工具呢？

1. 从严选择合作对象。依据甲方提出的需求，开发对应的游戏软件是本职工作，但是一味地迎合甲方，满足甲方提出的有风险的技术要求，只会让自己也深陷风险，得不偿失。所谓“从严选择”，笔者认为应该注意三个方面：

一是考察合作方的技术需求，对提出的实现明显涉赌功能要求的合作方，要直接拒绝；

二是考察合作方的运营目标，好的棋牌类游戏运营方通过数据分析、有效推广可以达到稳定的运营效果，再通过流量、广告实现盈利目标，但如果运营方的目的便是“赚快钱”，通过代理制度拉拢熟人赌博，在开发早起就要及时喊停。

三是考察合作方对平台涉赌的把控力，一些平台本身不具备涉赌的任何技术功能，但是仍有赌博人员利用平台私下进行输赢结算，那么平台能否及时发现并采取有效措施尽到平台监管义务就是合作方的能力问题。比如，一些运营平台在运营过程中发现了有人在游戏大厅内做游戏币的兑换工作，运营方及时清理相关人员，并联系技术人员修补软件，设置关键字屏蔽功能，起到了较好的监管效果。

2. 做好基础的责任划分工作。基础责任划分，主要体现在合作协议的起草上。如费用结算是以“软件开发费用”的名义结算，还是以“平台运营利润分成”计算？再如软件功能实现是否明确、详细列明了合作方需求？再如平台上线后的监管义务谁来承担？后期更改、修补功能开发方是否有豁免权？等问题，需要在一开始的合作协议中进行详细的明确，否则作为乙方，开发方的权益难以保障，为了拿到前期开发费用，最后被合作方牵着鼻子走，不得不陷入刑事风险的情况就可能发生。

3.做好交付后的“切割”工作。没有做好交付后的切割工作，恐怕是目前多数开发方被定性为共犯的主要原因，一旦深度参与后期运营，则难说对平台的运营情况不知情。如笔者在办理的一起案件中，软件开发方交付软件并上线后，运营方仍然不断的提出各类要求和问题，公安机关调取的聊天记录上显示，开发单位的负责人在解答平台是否有技术外挂的问题时，运营方的工作人员提到自己已经赌输了几十万，凭借这一份聊天记录，司法机关认定软件开发方应当明知平台涉赌。当事人认为自己很冤：“我无法控制他说什么啊！”，确实如此，可是当开发方明知他人利用自己所开发的APP进行赌博，仍然提供技术服务时就已经构成他人开设赌场的共同犯罪了。

所以，软件交付使用后，提供完整的技术操作手册，采用固定格式的技术故障报修单，有一套完整的技术故障报备、收集、解决流程是必要的。可以防止开发方过多参与平台运营，增添自己的监管义务，有效防范刑事风险。

作者：王艾冰 律师，二级合伙人