合伙型基金暴雷、失联等异常情形下的自救路径

合伙型基金暴雷、失联等异常情形下的自救路径

文 / 汪晶 徐天一

2012年我国《证券投资基金法》修订完成,新增第十章非公开募集的基金(“私募基金”),2013年私募基金正式列入国家法律。2013年至2020年,私募基金经历了七年的演变,而今,“私募基金”一词漫步在祖国大地,俨然成了“诈骗”的代名词,立法之初,谁曾想过私募基金从炫彩缤纷到举步维艰的演变如此之快速。那么,私募基金在历经“七年之痒”后何去何从,是如同P2P一样彻底退出历史的舞台,还是会重生转而走出一条自己绚烂的发展之路。

随着私募基金监管机构监管力度的不断加强,私募基金积累的问题浮出水面,诟病层出不穷,越来越多的基金从业者发自内心感叹“我们都是接受过教育的基金人”,希望过去的教训能够成为私募基金走得更远的基石。

作为法律人,我们一直紧跟私募基金发展的脚步,研究私募基金的法律之路,尤其是如何将“人管”向“法管”演变,即如何将“依靠基金管理人的单一管理之路”向“依靠法律的程序化管理之路”演变。

随着私募基金暴雷,基金管理人失联,基金份额持有人自救之路没有成熟的法律操作模式,缺乏成熟的理论与实践的双重加持。众所周知,我们将基金的法律形态分为了契约型、合伙型、公司型,之前,我们已经在契约型私募基金自救的法律研究和实践上勇于做了前浪(具体详见文末其他文章荐读),全国成功的案例也越来越多,本文则重点探究合伙型私募基金的自救之路。

一、合伙型基金的本质

1.披着基金外衣的“有限合伙企业”

基金市场上,言语间充斥着“LP”、“GP”“有限合伙”这样的词汇,2016年7月15日,中国证券基金业协会实施了“私募投资基金合同指引3(合伙协议必备条款指引)”,大多数LP认识的私募基金大抵也就是有限合伙的基金合同了,而对于这类基金的本质却知之甚少。而把这类基金进行一个法律“解剖”的话,形式上就像是披着基金外衣的“有限合伙企业”,但是合伙企业是一个非法人组织,而合伙型基金是基金的一种形式,他们之间似乎有不可分割的关联,却又有着巨大的区别。

2. 合伙人、执行事务合伙人、基金管理人之间的关系

大家日常熟知的企业组织结构更多的是“公司”,有限合伙企业往往适用于一些特殊的行业。我国合伙企业法规定:“有限合伙企业一般由二个以上五十个以下合伙人设立,必须要有一个普通合伙人,由普通合伙人执行合伙事务,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。”

合伙型基金的组织形式一般都是“有限合伙企业”,往往基金投资人为有限合伙人,不超过49位,拥有“有限合伙人”和“基金合格的份额持有人”双重身份(LP=有限合伙人=基金投资人);基金管理人为普通合伙人,至少一位,拥有“执行事务合伙人”和“基金管理人双重身份”(GP=普通合伙人=执行事务合伙人=基金管理人)。

当然,从理论的角度,有限合伙企业的普通合伙人、执行事务合伙人可以不止一个,若部分拥有基金管理人牌照,那就意味着会出现有限合伙企业层面上的执行事务合伙人与基金的基金管理人是不同的普通合伙人;同时,“私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)”中指出,合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人,也可以委托给其他私募基金管理机构,这就意味着基金会出现“双管理人模式+单执行事务合伙人”或者“双管理人+双执行事务合伙人”模式。但是,2018年,基金业协会已经取消了“双管理人模式”备案,究其原因是会出现管理人懈怠的问题。

3. 合伙协议与基金合同的关系

合伙型基金的协议一般分为两部分,即合伙协议+基金合同,市场上常见的已发行基金中这两类协议一般内容一致,不同的是一份用于市场监督管理局登记备案,一般由执行事务合伙人代签,一份用于基金业协会登记备案,由投资人和基金管理人之间各自持有。

二、LP如何在基金设立之初预防基金“异常”的风险

1. 保障合伙协议的资本多数决

一般来说,合伙型基金有限合伙人为基金投资人,除了履行出资义务外,还需要是基金相关法意义上的合格投资人,因此,有限合伙人一般按照最低100万实缴出资到位,这时若GP即基金管理人认缴出资额远远高于LP的实缴出资额,除了需要向基金业协会递交有出资能力的证明外,LP应着重关注合伙企业的资本多数决的具体数额,按照实缴出资额比例实行表决权,尤其针对GP实缴出资额远低于认缴出资额的情况,用表决权限定GP的权利。

2. 增加合伙协议中GP的实缴出资比例

合伙型基金由于同时具有合伙企业和基金的双重属性,所以合伙协议可以约定合伙人认缴出资。若基金管理人作为GP,实缴出资比例过低,容易在基金出现风险时,将GP的连带责任或者基金管理人的管理义务沦为一纸空谈,尤其是当GP为“劣后”时,对全体LP的损失就更大。

虽然GP为管理人时的确更多的是充当基金管理的义务,但既然是合伙型基金,本身GP就天然拥有了合伙企业赋予的权利,那同时就不能以管理人的身份来规避GP在合伙企业中的义务,也履行实缴出资义务。这同时也从某种程度上将合伙型基金的GP限定在了自身拥有投资实力的组织,删选了某些“空壳”企业“空手”套管理费和超额收益的目的。

3. 对LP的人数进行限制

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规,“单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量,其中,以有限责任公司或者合伙企业形式设立的私募基金的投资者人数不得超过50人”;这也就是常说的LP封顶49人的意思。

以自然人投资为主体的基金公司,为了基金规模,往往会及所能将49个LP全部募集,这就导致了,只有基金管理人这一个GP,一旦基金管理人或者其实际控制人异常,就不得不面临合伙企业解散的窘迫的局面。因此,LP人数最好不要顶格设置,以防止因GP自身问题产生的不可逆转的法律风险。

4. 让GP充分披露基金信息

虽然私募基金应向特定对象进行不公开宣传,且为了保障信息时代背景下的全体LP的身份信息,合伙型基金往往撇去了合伙企业对于人合性的高度自治,LP彼此之间完全不认识,《基金合同》单独签署,工商登记的合伙协议为签署签字页。这就必然导致,除了基金管理人本人,LP想召集合伙人会议宛如天方夜谭。

同时,市场上经常可见工商登记版本的合伙协议与《基金合同》的合伙协议内容不一致的情况,则建议在设立合伙企业之初,就应该充分行使合伙人的权利,在非公开募集完成之后,以合伙人会议的方式充分实现合伙企业“人合性”特点,在市场监督管理局登记时充分披露合伙企业和合伙协议内容。最后,对于基金投资项目的底层资产情况,合伙企业财报、基金运行情况等等,作为合伙人则均可以监督执行事务合伙人执行,并要求披露。

综上,合伙型基金与契约型基金最大的区别就是加了“合伙企业法”的约束,因此,全体LP除了是合格投资人,还应该充分行使好LP的权益,保障基金的安全运行。

三、合伙型基金异常情况

1. 不备案的非法基金

如果没有基金,大家对于有限合伙企业的认知大概就是几个合伙人一起出资成立一个有限合伙企业,企业有其经营范围。作为企业来说出资募集金额没有超过100万或募集金额超过100万,但不符合非法吸收公众存款或集资诈骗的犯罪特征,均可认为是正常经营。合伙企业基于个人合伙而生,最初视为可解决合伙人均为自己的关联企业及目标企业创始人的朋友这类“人合性”极强的合伙形式。

但是,合伙型私募基金,主要是非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的基金形态。由于合伙型基金有着合伙企业的内部形态,因此,许多基金管理人在设立合伙企业之后,由于基金监管力度大,就省去了基金业协会的进行备案的步骤,缺失了监管的基金,本身就丧失了《基金法》对于合法募集资金的授权,同时,基金管理人的权限无限放大,放纵了很多犯罪结果,最终导致基金暴雷,甚至涉及刑事,投资人权益遭受重大损失。

2. 不托管

私募投资基金合同指引3(合伙协议必备条款指引)提到全体合伙人一致通过可以不托管。对于合伙型基金而言,资产一般由基金管理人或者普通合伙人管理,上文提到,设立之初,LP之间可能到底签了份什么样的合伙协议都不知道,因此,就会被基金管理人钻了空子,将基金处于未托管的状态,那整个基金就沦为了基金管理人“一言堂”的模式,基金资产就极容易被私自挪用,最终触发基金暴雷。

3. 失联

实践中,私募基金的实际控制人因为涉及其他刑事犯罪失联的数不胜数。暂且不论这一类基金管理人名下管理的合伙型基金是否合法,只要一旦涉及刑事案件被拘留,实际控制人失联,整个基金管理人就处于瘫痪状态。加之,基金的特定非公开募集性质,LP一般都是单线跟某位工作人员联系,各LP,各基金产品之间毫无联系,一旦基金管理人失联,全部基金就处于无人管理人的状态。随着基金业协会监管的加强,基金三个月内处于无人管理状态,就极有可能被列入强制注销的程序,接踵而至的就是暴雷。

当然,基金异常的情况还有很多,上述为最典型的最常见的三大类,其他就不再赘述。

四、合伙型基金异常的自救之路——更换基金管理人

本文开篇就提到,我们希望的是基金未来的程序化“法管”之路,即在监管不断加强的情况下,先确保基金越来越合规化,同时,拥有一套完整的程序化自救之路,实现无论是基金异常还是基金管理人异常,LP可以通过成熟的自救来维护基金的稳定和资金的安全。

为什么自救之路就是更换基金管理人呢?上文提到,合伙型基金是资产由基金管理人或者普通合伙人管理的基金形态,一般情况下基金管理人正常运作的基金是不会出现异常的,往往都是基金管理人异常了(涉刑、失联、被协会处分等),基金才会出现异常。

异常契约型基金的自救,包括我们勇做“前浪”的项目在内,国内已有众多成功先例。但合伙型基金由于其组织形态的特殊性(前文详叙),其在法律适用上、监管上均具有双层属性。也就意味更换基金管理人需要双重备案,不仅要符合《合伙企业法》还要符合基金相关法律。

当然,我们认为,合伙型基金终其根源是基金,而不是一个非法人组织,虽然它需要遵照《合伙企业法》的规则,但是当《合伙企业法》和基金相关法律发生冲突时,他应该优先适用基金的法律规定。下文将对合伙型基金更换基金管理人从理论和实践做详细说明。

1.非单一GP

上文提到,若执行事务合伙人不只一个,则可能出现除了基金管理人这个GP外,还有其他GP,那么即使基金管理人异常,则脱离了基金组织形态下的GP只要是执行事务合伙人或者被新选举为执行事务合伙人。当这个候选GP也拥有基金管理人资格时,则只需要按照《基金法》、《合伙企业法》、合伙协议的约定更换基金管理人即可,若候选GP不具有基金管理人资格,也可以不通过更换基金管理人,以合伙企业的形式存续,待基金进入清算之后,以合伙企业清算的形式退出。

2.单一GP

如果合伙型基本本身只有一个GP,则当基金管理人异常,整只基金则必然会出现异常。这时,如果《合伙协议》或者《基金合同》约定的收益分配方式为按照实缴注册资本比例且GP实缴出资额为零,可以直接将GP除名,并同时引入新的GP更换基金管理人;如果GP也有出资且合伙人数量没有到50,则考虑引入新的GP更换基金管理人;如果GP也有出资且合伙人数量已经到50,则还需要先将部分LP进行组织形式更换,再引入新的GP更换基金管理人。

五、合伙型基金更换基金管理人的难点

上文提到,由于在基金设立之初,LP由于专业以及基金的特殊性,缺少预防基金风险的预知性,导致在基金真的出现问题后,处于非常被动的地位,让更换基金管理人之路也变得异常艰难。

基金对于基金管理人异常后,LP的自救限制极大。合伙型基金更换基金管理人,需要有一些特殊的前提条件,例如,合伙协议是否约定了LP资本多数决、对于更换基金管理人或者GP是否有严格的限制、执行事务合伙人是否只有一个。

具体的条款约束举例“非经全体一致通过,不能修改合伙协议;非经执行事务合伙人同意(或非经全体一致通过),有限合伙人不能转让其在合伙企业中的份额等等”。市场上一边倒的《基金合同》、《合伙协议》加大了合伙型基金更换基金管理热男的难度。

1.非公开募集,加大了召集合伙人会议的难度

私募基金的非公开募集性质,LP之间无联系,基金本身投资期限“3+2”、“5+2”的居多,时间久了,LP的名单虽然有,但是想要召集或者联系上他们非常难,而且在基金管理人失联后,LP中显少有具有专业知识或者号召力的热心人士愿意组织大家自救之路。如果最终无法召集LP,则自救之路连起点都找不到。

2.监管部门没有成熟的变更方案和程序

市场监督管理局、基金业协会对于合伙型基金异常后更换基金管理人没有比较成熟的变更方案和程序。市场监督管理局大多的认知就是合伙型基金就是合伙企业,应当完全按照《合伙企业法》,而基金立法之初就已说明了合伙型基金不是合伙企业这类非法人组织,它只是基金的一种形态。合伙型基金需要双重备案,而两大监管部门并没有良好的实现法律和变更程序上的统一链接,这导致在合伙型基金进行管理人变更时,无论从法律上还是程序上都存在着分歧,增加了变更的困难。

六、虽然困难重重,但是更换基金管理人是目前实践唯一可行的方案

为什么我们敢在本文的结尾提到更换基金管理人是目前唯一可行的方案。这是我们在坐看私募基金的七年之后,在由于私募基金引起的刑事犯罪弥漫了全国之后、在国务院通过了《防范和处置非法集资条例》定性了非法集资参与人之后、在基金自救之路举步维艰之后,发自内心极度无奈的呐喊。尽管如此,我们仍然希望这只是法律的滞后性,毕竟基金存续了几百年,有他的合理性,相信在私募基金在监管的加强、合规化的加深、法律的不断完善后,私募基金能够完美蜕变重生。

Tip:由于篇幅有限,内容不能穷尽赘述,欢迎交流。

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