民间借贷中的非法集资风险防范——以非法吸收公众存款罪为例

民间借贷中的非法集资风险防范
——以非法吸收公众存款罪为例

— 文 / 母志莉 —

前言

民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。随着我国经济的快速发展,民间借贷在日常生活中是十分常见的融资行为。但是近来各地公安机关实行的“严厉打击非法集资犯罪”专项活动,民间借贷活动稍有不慎被会认定为非法集资类犯罪。

非法集资类案件根据案件的具体情况一般可以分为集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等几类。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪最大的区别在于犯罪的主观故意不同,非法集资罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金,具有非法占有的主观故意;而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金,行为人承诺而且也意图还本付息。

由于一般的民间借贷行为不会具有非法占有的主观意图,因此本文的着重点在于介绍非法吸收公众存款罪以及该罪的风险防范。

一、 非法吸收公众存款罪的表现形式

(一)案例

案情:2010年11月12日,被告人杨某(化名)在西安注册成立陕西福元投资管理有限公司,并担任公司的法定代表人。2013年9月30日,杨某以被告人张A的名义在咸阳注册成立陕西福元投资管理有限公司咸阳分公司。

在未经有关部门依法批准的情况下,被告人杨某通过其公司所雇用的员工,用印有福元公司信息布袋、以发放宣传单、业务员讲解等方式,向社会公众公开宣传,投资西安大金融实业有限公司法定代表人院某,上网追逃,另案处理在渭南开发的中小企业孵化基地项目,并以杨某为借款人,与出借人贺某等170人分别签订《民间借贷合同》,由陕西福元投资管理有限公司或其咸阳分公司作为担保,合同许诺投资回报预期年收益不低于12%。

法院观点:被告人杨某违反国家金融管理法律规定,在不具有吸收存款主体资格的情况下,许诺投资回报预期年收益不低于12%为诱饵,对社会不特定对象进行公开宣传,与院某一起向社会不特定公众非法吸收公众存款;被告人张A、张B、张C知被告人杨某向社会不特定公众大量吸收存款的行为违反法律规定,仍然帮助并参与其中吸收公众存款,构成共同犯罪。

被告人杨某(院某)非法吸收公众存款资金累计达26717678元,数额巨大,其行为侵犯了国家的金融管理秩序,并对公众财产造成严重损失,已触犯刑法,上述被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪。

(二)非法吸收公众存款罪的认定条件

《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

即,非法吸收公众存款罪的成立要件包括非法性、公开性、利诱性和社会性等四个特性。

这也是民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别。民间借贷行为的指向性比较明确,往往是用于生产经营等特定的急需资金的目的,而非法吸收公众存款的行为人通过非法手段吸取公众资金至其“金融机构”后,其目的虽是通过货币运营等金融手段获取利润,但资金使用方向并不明确。

其次,两者的行为对象不同。民间借贷的对象有特定的范围,如亲戚朋友、同事同学等,一般依托借贷双方一定的人际和社会关系形成借贷法律关系;而非吸行为针对的是社会不特定的对象,其往往通过宣传、介绍、许以高额回报等手段诱使社会公众基于增值货币的愿望出让资金,扰乱了国家金融秩序、违反了金融监管制度。

再者,两者的利率合法性不同。民间借贷一旦发生纠纷,贷款利率在合同成立时一年期LPR的四倍范围内的受法律保护,而非法吸收公众存款行为许以的高额回报不受法律保护。

(三)常见表现形式

1.不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

2.以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

3.以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

4.不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

5.不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

6.不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

7.不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

8.以投资入股的方式非法吸收资金的;

9.以委托理财的方式非法吸收资金的;

10.利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

11.其他非法吸收资金的行为。

(四)成立本罪的数额与情节条件

《刑法》第一百七十六条:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

根据相关司法解释的规定,一般分吸收的数额和吸收的户数、损失金额来认定。

1.应当依法追究刑事责任的情节:

①个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

②个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

③个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

④造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

2.属于 “数额巨大或者有其他严重情节”:

①个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;

②个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

③个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

④造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

笔者整理了杭州地区非法吸收公众存款罪的相关案例,并进行了汇总,可以对照以下案例对比上述量刑情节。

(相关案例汇总表)

二、非吸案件中出借人的行为如何认定?

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定:借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定有罪,出借人起诉请求担保承担民事责任的,人民法院应予受理。根据上述规定,债权人可以选择只起诉保证人,如果对债务人与保证人均起诉的,应驳回对债务人的起诉,对保证人的起诉继续审理。

因此,民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪,合同一方当事人可能被追究刑事责任的,并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据,则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

其次,对集资参与人的集资款如何处理,司法解释有明确的规定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》关于涉案财物的追缴和处置问题:

向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。

将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:

(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;

(二)他人无偿取得上述资金及财物的;

(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;

(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

(五)其他依法应当追缴的情形。

查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。

查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

下面附两个案例以作参考。

(一)所涉借款已被认定为犯罪事实,借款合同关系不应再作为民事案件处理,但以上事实不影响债权人单独对保证人提起保证合同纠纷之诉。

(2019)浙01民终2096号案件案情简介

2013年2月8日,金某(化名)向高某出具借条一份,载明向高某借款100万元,吴某、王某在借条担保人处签字。2013年2月9日,高某向金某转账90万元。2015年1月30日,金某向高某出具承诺书一份,承诺于2015年2月15日前归还180万元,于2015年3月31日前归还140万元,于2015年8月31日前归还余款500万元。至今,金某未归还借款,吴某、王某亦未履行担保义务。

一审法院认为:

本案所涉借款已被认定为犯罪事实,且刑事判决书已确认对被害人遭受的物质损失责令退赔,故对该借款合同关系不应再作为民事案件处理,但以上事实不影响债权人单独对保证人提起保证合同纠纷之诉。

本案所涉借款合同实为金某非法吸收公众存款犯罪事实的组成部分。基于犯罪行为的刑事违法性,高某与金某之间的借款合同关系因违反法律、法规的强制性规定,应认定无效。高某与吴某、王某之间的担保合同是借款合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。主合同无效导致担保合同无效,担保人有过错的,担保人承担民事责任部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

本案中各保证人未尽谨慎审查义务,对无效借款合同的成立起到促成作用,各保证人对于本案无效之担保具有过错。因此,该院认定各保证人应对主债务人不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。

二审法院:

审法院对案涉借款合同以及担保合同效力的认定,于法有据,并无不当。高某的上诉理由部分成立,本院予以支持,原审法院认定事实清楚,适用法律正确,但因当事人二审提交的新证据,本院认定新的事实,并据此对原审法院裁判结果予以调整,并非原审法院裁判错误。

(二)出借人提起民间借贷诉讼,请求借款人偿还借款,法院审理发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉。

(2015)民一终字第402号案件案情简介

江西括苍公司因经营需要,自2011年12月1日起至2014年1月28日期间,共向林某(化名)及王某借款人民币7200万元。

因江西括苍公司未及时清偿欠款,2015年4月26日,江西括苍公司与王某、林某签订《借款合同》;江西括苍公司以位于鹰潭市320国道南侧宝山区一期G2006-08#地块的国有土地使用权提供担保;江西括苍公司逾期付息的,林某、王某有权解除合同,提前收回借款并有权处置抵押物;江西括苍公司违约的,林某、王某有权按合同约定利息的150%向江西括苍公司主张权利。

此后各方至鹰潭市国土资源局办理了抵押登记手续,2015年5月4日王某、林某取得鹰他项(2015)第01号《他项权利证书》。2015年5月6日,江西括苍公司与王某、林某就2015年4月26日所签订的《借款合同》、《担保合同》订立了《补充协议》。签约后,江西括苍公司未依约支付利息。

2015年7月7日林某向江西括苍公司送达《债权转让通知书》,告知江西括苍公司已将其对江西括苍公司享有的全部债权转让给王某。

一审期间,浙江省丽水市公安局于2015年8月14日向江西省高级人民法院出具了《丽水市公安局关于要求停止受理及中止审理有关封兵林、江西括苍房地产开发有限公司相关案件的函》(丽公函(2015)93号)、《关于浙江丽水括苍房屋开发有限公司涉嫌非法吸收公众存款案的情况说明》以及丽公(经)立字(2015)5号《立案决定书》、丽公(经)取保字(2015)2号《取保候审决定书》、丽公(经)冻财字(2015)8号《协助冻结财产通知书》,江西括苍公司问题处置联合工作组向江西省高级人民法院出具了《关于王造国诉江西括苍房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案的有关情况说明》及鹰潭市人民政府与丽水市人民政府于2015年7月9日共同签署的《江西括苍公司问题处置协商会备忘录》等附属材料。

江西省高级人民法院认为:审查现有材料,本案王某与江西括苍公司之间本金7200万元民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪,且浙江省丽水市公安局已就本案发函给江西省高级人民法院,明确对将浙江括苍公司、江西括苍公司涉嫌非法吸收公众存款相关犯罪行为进行侦查,并要求将江西括苍公司涉嫌非法吸收公众存款相关材料移送该局,以便于侦查,裁定驳回王某对江西括苍房地产开发有限公司的起诉。

最高院:维持原裁定,驳回上诉。

三、风险防范

(一)作为借款人

1.谨慎“内部集资”

向亲友或单位职工借钱这样的“内部集资”方式,确实为很多中小企业解决了燃眉之急,务必注意集资对象不宜过多,原则就是只要能满足资金需求,且严格规范集资用于企业生产经营。

2.切忌“广而告之”

不管是非法吸收公众存款,还是非法集资,针对的就是向不特定的多数人集资的行为,而判断是否向不特定的多数人集资的重要标准是是否进行公开宣传,切莫为了提高效率广而告之,增加触雷风险。

3.当心“担保牵连”

实践中,很多融资担保公司在为企业集资、吸收资金中提供帮助担保,从中收取佣金费用的,要注意担保有可能构成非法吸收公众存款犯罪的共犯。如事后发现,需要及时采取措施,予以规避风险。

(二)作为出借人

1.投资人在投资前应了解对方的经营、法人等情况,尽量了解其还款能力,合理分析借款风险;

2.投资人应认真阅读合同条款,尽量完善借款手续,妥善签订借款合同;

3.做好抵押登记,固定证据以备后需,并时常关注所投资项目是否按照规划方式,正规有序地运行,发现异常状况及时撤资或者向有关部门举报。

4.出借资金时可要求对方提供保证人,减少我方风险。案件涉嫌刑事犯罪的情况下,应当第一时间报案,并作相应笔录。在遭受损失后,一方面可以参与刑事退赔,另一方面也可以依据保证合同要求保证人承担相应的责任。

作者:母志莉 律师,二级合伙人,不良资产工作室

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