连续两次合同之后，用人单位能否选择不续订合同？

连续两次合同之后，用人单位能否选择不续订合同？

问：连续两次合同之后，用人单位能否选择不续订合同？

答：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者要求订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，用人单位必须订立无固定期限劳动合同。

案情简介

洪雁与夏普商贸（中国）有限公司（以下简称夏普公司）已连续订立二次固定期限劳动合同，第二份合同到期前，夏普公司通知洪雁合同期满后将终止劳动合同，洪雁认为夏普公司应当订立无固定期限劳动合同。

争议焦点：夏普公司是否能选择不续订合同？

处理结果

法院审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者要求订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，用人单位必须订立无固定期限劳动合同。夏普公司拒绝订立并单方面决定原劳动合同到期终止，违反法律规定，应支付赔偿金。

律师评析

《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

该条规定了订立无固定期限劳动合同的条件，由于该条使用了“续订劳动合同”的表述，有观点认为即使劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，也只有在用人单位同意续订劳动合同的前提下，才能签订无固定期限劳动合同，用人单位对于是否续订劳动合同是有选择权的。例如上海市第二中级人民法院在（2017）沪02民终7316号周策与招商局物流集团上海有限公司劳动合同纠纷一案中认为，连续二次订立固定期限劳动合同后，用人单位和劳动者必须就续订劳动合同达成合意后，才符合订立无固定期限劳动合同的条件，用人单位选择不再续订劳动合同的，可以终止合同。上海市高级人民法院在（2018）沪民申840号审判监督民事裁定书也认为，招商局物流公司明确不再与周策续签劳动合同，双方之间亦不存在必须续签劳动合同的情形。

大部分观点认为用人单位没有选择权，用人单位必须订立无固定期限劳动合同。一方面从立法沿革来看，1995年施行的《劳动法》第二十条规定，签订无固定期限的劳动合同的前提之一是“双方同意续延劳动合同”，而2008年施行的《劳动合同法》则删除了“当事人双方同意续延劳动合同”的表述。由此可以看出，新法摒弃了合意要求，赋予了劳动者单方面的强制缔约权。二是将劳动合同法第十四条第二款的规定理解为用人单位的强制缔约义务，更符合劳动法保护弱者的立法理念。

第二种观点在许多地方性司法文件中有所体现，例如浙江省高级人民法院在《浙高法民一〔2014〕7号》中规定“用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。” 广东省高级人民法院在《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中也有类似的表述。江苏省高级人民法院、北京市高级人民法院则分别在《劳动争议案件审理指南》、《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》明确表示“用人单位没有选择权”。

因劳动合同法第十四条引发的问题还有如下：

01 用人单位在第二次固定期限劳动合同到期前告知劳动者不续签劳动合同的行为该如何认定？应当承担什么责任？

案例要旨：奈那卡斯公司在第二次固定期限劳动合同到期日以劳动合同期满不同意续签为由终止双方劳动关系，奈那卡斯公司的行为已构成违法解除劳动合同，应向莫飞支付违法解除劳动合同的赔偿金——莫飞、东莞奈那卡斯精密压铸有限公司劳动合同纠纷

案号：（2018）粤民再81号
审理法院：广东省高级人民法院

02 在用人单位提出终止劳动合同的形下，劳动者是否可以要求继续履行劳动合同？

案例要旨：根据劳动合同法的规定，符合无固定期限的劳动合同签订条件的，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求，用人单位即应当与之签订无固定期限劳动合同。故判决：用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同——彭某与无锡市某人力资源服务有限公司劳动合同纠纷

案号：（2013）锡民终字第0361号
审理法院：无锡市中级人民法院

03 劳动者在连续签订两次固定期限劳动合同后，选择仍续签固定期限劳动合同的，该行为如何认定？

案例要旨：戴小利符合与东方鞋业公司签订无固定期限劳动合同的情形，但戴小利在与东方鞋业公司签订固定期限劳动合同时，其并未提出异议，亦未能提供证据证明上述固定期限劳动合同的签订违背其真实意思表示，故在此情况下，东方鞋业公司与戴小利签订固定期限劳动合同并未违反劳动合同法的相关规定——戴小利与南京东方鞋业有限公司劳动合同纠纷

案号：（2016）苏民申5702号
审理法院：江苏省高级人民法院 

04 在第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者继续在用人单位工作的，其性质如何认定？

案例要旨：保安公司与周培新连续订立二次固定期限劳动合同，双方未再签订书面劳动合同，但周培新仍在保安公司工作，应当确认保安公司与周培新已形成无固定期限劳动合同关系。因不签订书面无固定期限劳动合同，保安公司应当自向周培新支付11个月的二倍工资——周培新与启东市保安服务公司保安服务合同纠纷

案号：（2016）苏民申2432号
审理法院：江苏省高级人民法院

05 劳动者未在第二次固定期限劳动合同到期前主张订立无固定期限劳动合同的，劳动关系终止后再主张的，诉求能否得到支持？

案例要旨：用人单位与劳动者第二次固定期限劳动合同到期前，劳动者未书面主张订立无固定期限劳动合同，且在劳动合同终止后未继续在用人单位工作的，双方已经不具备签订无固定期限劳动合同的实质要件，劳动者再主张签订无固定期限劳动合同的，法院不予支持。劳动合同因到期而终止，用人单位无需支付赔偿金。——冉启权与伍尔特电子（重庆）有限公司劳动合同纠纷

案号：（2015）渝高法民申字第00382号
审理法院：重庆市高级人民法院

06 中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款是否适用于劳务派遣情形？

目前有两种看法，例如浙江省宁波市中级人民法院在（2017）浙02民终2830号劳动合同纠纷一案中认为，“《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款明确规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，这是对劳务派遣用工形式下劳动合同签订的特别规定，根据特别规定优于一般规定的原则，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款不适用于劳务派遣情形”。

大部分观点认为，现行法律并未明确规定劳务派遣合同不适用劳动合同法有关固定期限劳动合同的相关规定，劳务派遣工也有权利要求签订无固定期限劳动合同，笔者也赞同此观点。

作者：胡金林 律师，泽大义乌分所