非关联性担保在未经公司内部决议的情况下的效力

公司擅自提供担保有效吗?
———非关联性担保在未经公司内部决议的情况下的效力

文/方建江 李建国

导读:

公司治理的实践中,经常困扰公司的一个问题是,为提高经营管理效率,公司经营的管理权往往由公司实际控制人个人来行使。为此,常常出现公司实际控制人基于一定的商业利益,未经公司内部决议,即擅自对外担保。这种现象在民营经济发达、中小企业众多的浙江尤其常见。当公司真的面临承担担保责任时,公司能否以未经公司内部决议来抗辩担保行为对公司无拘束力呢?这个问题经常出现在诉讼实践中,本文认为,非关联性担保在未经公司内部决议的情况下仍然有效。

非关联性担保,是指公司为股东和实际控制人之外的第三人的债务提供担保的行为,也称一般担保;关联性担保,是指公司为股东和实际控制人提供担保的行为,也称特殊担保。本文只讨论非关联性担保在未经公司内部决议的情况下的效力问题。

一、法律规定

公司对外非关联担保,规定在《公司法》中的法条有:

1、第16条第1款(提供担保的程序规定):公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

2、第121条(上市公司重大担保的特殊规范)上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

3、第148条第(3)项(董、监、高的忠实义务):董事、高级管理人员不得有下列行为:(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。

二、实践中,以未经公司内部决议来抗辩担保无效的主要理由

1、担保合同违反了公司法第16条的强制性规定,应认定无效。

2、公司董事会或者股东会并未形成提供担保的决议,法定代表人属于越权行为,对公司不具有拘束力。

3、相对人未要求法定代表人提供公司决议,不属于合同法第50条规定的善意第三人。

三、本文认为,未经内部决议,公司非关联性担保行为应认定为有效

1、未经内部决议,公司签订的非关联性担保合同不违反《合同法》52条的规定。

公司提供非关联性担保,签订担保合同,该合同是否有效,首先应按照《合同法》52条的规定来判断。《公司法》16条第1款规定了提供非关联性担保的内部决议程序,但并没有规定违反该程序会导致公司与交易相对人签订的担保合同无效,该条仅是公司内部治理要求,并非效力性强制性的规定,无《合同法》52条第5项适用余地。

《公司法》16条第1款是调整公司内部治理的规范,不能约束债权人。《公司法》16条第1款“内容上表现为对公司在提供担保前进行内部决策时的权力配置和审议程序,是典型的调整公司治理结构权力行使的规范,属于对担保人单方的公司内部关系的管理性强制性规定,从文义解释上得不出该些规范旨在直接约束公司与交易相对人签订的担保合同效力的结论”(引自刘贵祥《公司担保与合同效力》)。

《公司法》16条第1款是公司对内追责的依据,而不是对外对抗第三人的利器。

2、法定代表人、负责人超越权限订立的合同对外有效,除非有证据证明债权人非善意。

根据《合同法》50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”的规定,公司的法定代表人、负责人违反公司章程的规定,以加盖公章的行为对外提供非关联性担保应认定为有效。

例外情形是债权人不具有善意,其“知道或应当知道”担保公司系越权担保仍然接受担保。此时,债权人不具有可保护的法益,应当认定担保合同无效。但担保人以债权人非善意为由抗辩,需要承担举证责任。

3、债权人的信赖利益应得到保护,债权人没有审查非关联性担保人决议程序的法定义务。

根据我国交易习惯,加盖公章的行为是公司的意思表示,对公司具有约束力。债权人根据公章,完全有理由推定担保人已经履行其公司章程所规定的决议程序的义务,得到完全的授权,债权人的信赖利益理应得到保护。显然,担保人比债权人更知道其加盖公章行为的程序要求,在债权人有合理信赖的前提下,如还要求债权人审查担保人公司的内部程序,显属苛责。

四、最高人民法院案例公报思路:公司违反《公司法》16条的程序规定,与他人订立担保合同的,不能简单认定合同无效

中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷上诉案(北京市高级人民法院民事判决书):

裁判主旨:公司违反《公司法》16条的程序规定,与他人订立担保合同的,不能简单认定合同无效。第一,该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性的规定;第四,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。

五、未经内部决议的非关联性担保对外有效的观点,应无差别地应用于上市公司

就非关联性担保而言,上市公司不应被区别对待,即上市公司的非关联性担保,未经内部决议,仍然有效。

1、《公司法》16条第1款并未对公司类型进行区分,应普适于所有类型的公司。

《公司法》第16条第1款本身没有对封闭公司与公众公司(上市公司)做区别对待。在该条款未对封闭公司和公众公司予以区分的前提下,如果封闭公司的此类非关联担保被认定为有效,公众公司的此类担保理应有效。确切地说,只要上市公司的非关联担保金额未超过公司资产总额30%的(《公司法》121条),虽未经内部决议,担保行为仍应被认定为有效。

注意到,2005年11月14日,证监会和银监会发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)。《通知》对上市公司的担保设置了限制条件,强化了上市公司对外担保的内部决定程序。但《通知》属于部门规范性文件,不能突破《公司法》的规定,且部门规范性文件不是判定合同无效的依据。

2、就非关联性担保而言,不存在侵害上市公司其他股东利益、侵害社会公共利益的问题。

非关联性担保,是公司以所有股东利益对外担保,股东利益具有一致性;关联性担保,存在大小股东利益冲突问题,股东利益不一致。为此,《公司法》16条第1款和2、3款分别为两种担保行为规定了不同的程序要求,以严格区分。

公司提供担保,必然基于一定的商业利益。就非关联性担保而言,该利益能无例外地为全体股东分享,股东利益具有一致性,不存在大小股东利益冲突的问题,全体股东是一损俱损、一荣俱荣,这完全不同于关联性担保。既然非关联性担保利益能为全体股东分享,那么,基于担保而产生的或然损失也应当为全体股东承担。

总言之,《公司法》第16条第1款规定了公司非关联性担保的程序规则,但未明确规定违反该规则的法律后果,在未有实在法对此类担保效力否定的情况下,笔者认为,应当认定为有效,该结论应无差别地适用于上市公司,不宜认定为损害社会公共利益,这有利于保护合同自由、鼓励交易。

六、律师建议

公司(包括上市公司)未经内部决议,提供非关联性担保的效力问题,在理论界和实务界争议颇多,实务中的风险显而易见。因此,债权人在要求担保人公司提供担保时,建议取得以下文件。

1、担保人公司的章程。

2、根据章程确定的董事会或股东(大)会同意提供担保的决议。

上述文件应当盖有担保人公司公章,以证明上述文件由担保人公司提供,债权人已尽了审查义务。这也是商业银行等专业金融机构作为债权人时的通行做法。

七、尾声

本文论述了非关联性担保在未经公司内部决议的情况下的效力问题,那么,关联性担保在未经公司内部决议的情况下的效力如何,实务和理论界也是分歧颇多,留待下篇论述。

作者:方建江 律师,合伙人,民商事诉讼二部

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