VIE架构设计及背后的故事

前言:中国互联网有一个越不过的词汇,VIE!正是这短短3个字母,缔造了中国互联网自1999年以来的高速发展和当今的世界领先地位。目前,各种智能终端中80%以上App背后的公司都采用VIE架构,中国前5名的互联网公司都采用VIE架构。而VIE的创立者就是通商的创始合伙人刘钢律师。

刘钢律师接受了中国知名商业记者的专访,分享了其创造VIE背后的故事以及其作为一名中国顶级商务律师的职业经历和思维方式。

商务律师的工作,同大多数人理解的律师工作不同。他们不是在法庭上跟人唇枪舌剑打官司、为人辩护的那种律师。他们真正扮演的角色是在商业交易中,比如并购、上市、发行债券等。他们要确保交易的合法可行,是商业交易架构的设计者之一。

举个例子,如果一家公司要上市,那么,在上市过程中,除了公司本身外,还需要几个关键角色的介入。投行和承销商,要负责把股票卖出去卖给投资人;会计师要负责审计公司财务;评估师要负责评估上市资产到底值多少钱;律师,要负责法律结构和所有业务合规合法。

经常看财经新闻的人,应该会知道“毒丸计划”这个名词。当一家上市公司遭遇恶意收购时,这家公司就可能会启动“毒丸计划”来抵抗收购方。“毒丸计划”,就是美国的并购律师马丁·利普顿发明的一个架构。

VIE架构的设计者

关心互联网公司的人,肯定也会知道“VIE”这个名词。VIE架构的设计者,就是我们今天要讲的主人公刘钢。

VIE架构在中国互联网界大名鼎鼎。简单来说,它是一个由协议搭建的控制架构。借由这个架构,中国互联网公司既可以拿到海外投资者的美元投资、在海外上市;又可以从事中国法律禁止或者限制外资涉足的领域,比如互联网信息服务、旅游、教育、娱乐等等。

我问刘律师,如何用一句来解释VIE架构。他的回答是:“ VIE架构,是通过中国法律项下的合同安排,使境外投资公司在没有直接股权关系的情况下控制国内公司的运营,由此按照国际会计准则将国内公司的财务数据并入境外投资公司的财务报表。 ”

大部分人是因为2011年的支付宝事件了解到这个架构。当时,阿里巴巴决定把运营支付宝的公司从VIE架构中剥离出来转变为纯内资架构,其理由是:中国监管部门可能不会给VIE架构中的互联网金融公司发放支付牌照。这件事情在当年争议极大。其中一个很大的争议点是:这样的举动会不会让海外投资人动摇对VIE架构的信任,而几乎整个中国互联网,都建立在VIE架构的基础之上。

VIE架构让刘钢在资本市场和律师界大名鼎鼎。很多国外律师和投资银行家也知道,他是VIE架构的设计者。

作为一名记者,我在2011年全程目睹了阿里巴巴集团创始人马云因为支付宝事件,一度成为众矢之的。不少人把当时的中概股(在美国上市的中国概念公司)大跌,归结为支付宝事件造成海外投资人对VIE架构的不信任。财经与科技媒体每天都在普及VIE架构。由于绝大多数中国互联网公司早期的风险投资人是美元基金,后来退出也都是在海外,因此,绝大多数中国互联网公司采用的都是VIE架构。毫不夸张地说,刘钢律师最早为新浪上市设计的这个架构,影响了整个中国互联网行业。这是偶然的吗?

答案藏在他经历中。因此,有必要快速浏览一下刘钢的人生。

刘刚的人生经历

刘钢在1979年考入北京大学法律系,1983年从大学毕业之后被分配到司法部秘书处。工作内容是为部长写报告。现在回忆在秘书处的工作经历,他说没干多长时间自己就开始觉得这份工作过于枯燥,因此一年之后就想调换工作。虽然当时有人劝他,秘书的职务更容易升迁。

1985年司法部挑选出一些年轻干部作为“第三梯队”下放到基层锻炼、积累工作经验。刘钢也在这批“第三梯队”干部之中。然而下放后,他没有像其他人那样留在基层机关部门,而是主动要求到基层法律顾问处从事律师工作。从此他开始成为一名律师。不过,最初他做的并不是后来让他成名的商业法律事务,而是一些极为普通的律师业务:离婚、讨债、刑事辩护。

所有这些经历其实都是命运的馈赠。

刘钢说,在司法部秘书处的工作至少带给他两个收获。第一个是文字,因为给部长写东西要非常讲究;第二是,他学到的知识让他对政府的行事风格非常熟悉。这让他后来在做公司上市业务,需要跟政府机关如证监会、信息产业部、发改委等机构打交道时,“我知道他们在想什么,他们关心什么、担心什么。”

1986年“第三梯队”干部基层锻炼结束之后,其他年轻干部纷纷回到司法部继续仕途之路,但刘钢却要求留在律师行业之中。那年代,中国经济并不发达,律师业务也处在初级阶段:刑事辩护、离婚、分家、为企业承包起草合同。1985年中央政府抽紧银根,致使全国出现了许多三角债。1988年,刘钢从事的主要律师业务就是讨债,多则上万元,少则数千元。为了帮助客户讨回债务并挣到律师费,他坐过两天两夜的硬座火车,睡过一块钱一夜的大通铺,曾经狂奔数百米抓住逃债的欠款者,也曾飞身逃离债务人打手的围殴。回想起那一年的经历,刘钢说道:那年头我真的有点像现在的讨债民工。

转折点出现在1989年。司法部和英国律师协会合作一个律师培训项目,刘钢申请了这个项目,通过考试,然后在5月飞往英国,到伦敦的一家律师事务所实习。他至今仍然记得,那家英国律所的一位资深合伙人问他,你想做哪一块业务?他当时觉得知识产权在中国很热,于是就说:知识产权吧。但这位合伙人说:我建议你了解一下资本市场。刘钢问:“什么是资本市场?”

后来刘钢回忆:“我没有听懂他的回答。但有一句话我听懂了。他说,中国那么大的国家,早晚会有资本市场。”

那位英国律师说得对。1990年底,上海证券交易所和深圳证券交易所先后开业。

1992年,中国大陆开始允许创办私人执业的律师事务所。刘钢没有兴趣留在政府的法律顾问处做律师。留在那里的好处是,他可以转而进入官僚体系做官;以及,他可以享受到司法部分配的房子。但他决定和自己的另外两位朋友,一起出来,在建国门外的赛特饭店租了一间办公室,创办了通商律师事务所。

这三位律师合伙人的优势是,他们学习过资本市场的知识,以及,他们英语很好——这一点在当时非常重要。前者帮助他们成为当时能够做上市业务的少数几家律师之一;后者让他们受到外资公司的青睐。

邓小平在这一年南巡到深圳。在著名的南方讲话中,邓小平说:“证券、股市,这些东西究竟好不好,有没有危险,是不是资本主义独有的东西,社会主义能不能用?允许看,但要坚决地试。”

刘钢他们做的事情,是搞到上市试点的公司名单,一家一家找过去,厚着脸皮自吹自擂、软磨硬泡。

他最大的机遇出现在2000年。那一年是中国互联网公司到美国上市的开始。也是在那一年,刘钢设计出了此后影响了整个中国互联网行业的VIE架构。

新浪网VIE架构纳斯达克上市

新浪网是第一家在纳斯达克上市的中国互联网公司。它也是第一家采用了VIE架构上市的中国公司。最开始时,新浪聘请的律师事务所是另一家知名律所。刘钢所在的通商律师事务所是新浪上市承销商的律师顾问。当时除了新浪之外,网易、搜狐也都在争取到纳斯达克上市。

当时的中国法律规定,境外公司不能投资中国互联网公司,外商企业也不能在境内从事互联网业务。但是那一家知名律所的律师忽略了这一点。

刘钢告诉那位律师,有法规明确禁止外商投资企业直接投资中国互联网。可是那位律师却说:那些法规都是信息产业部的规定,我们可以不管它们,政府出来干预我们可以提起行政诉讼控告相关政府部门。很明显,这种与政府硬碰硬的做法,在资本市场绝对行不通。刘钢说:“提起行政诉讼,不仅胜诉的可能性极小,而且还会破坏新浪的海外上市计划。”

刘钢想起自己为摩根士丹利做过的一个外资搭桥架构。1993年底,平安保险引入了两家战略投资者,分别是摩根士丹利和高盛。这两家美国华尔街赫赫有名的投资银行,各自出资3500万美元,获得平安5.56%的股份。当时摩根士丹利聘用刘钢作为投资法律顾问。

刘钢为摩根士丹利设计的架构是,让摩根士丹利先在深圳注册一家外商独资公司,然后再通过这家深圳公司去投资平安保险。高盛聘请的投资法律顾问是另一家律师事务所,这家律师事务所设计的投资结构是由高盛直接投资平安保险。

在实际操作过程中,摩根士丹利架构的优势显现出来了。在深圳成立一家外商独资企业,摩根士丹利可以把美元直接换成人民币投到平安。这一切只需要深圳当地政府的批准。而毫无疑问,由于平安保险是深圳标志性的公司之一,深圳市政府非常支持国际著名投资银行的投资举动。但是高盛直接投资平安,却需要经过外经贸部、外汇管理局的批准。

刘钢的架构,帮助摩根士丹利避开了很多政府审批方面的麻烦,很快就把投资注入到平安保险。但高盛却多花费了几个月的时间游说外经贸部和外汇管理局。高盛看到这个结果后,也来找刘钢,请他帮助自己调整投资平安的架构。从此,高盛也成为了他的客户。

刘钢参考了跟摩根士丹利投资平安保险的外资搭桥的方法,设计出一个架构。当他把架构的设想告诉承销商和新浪之后,新浪当即决定改聘刘钢作为公司律师,实施公司架构重组。

就这样,新浪被分拆了,其中做技术的是一个外商独资企业,拥有很多技术专利;做媒体和互联网接入服务的,是一家中国的私人公司。然后,通过贷款协议、投票权和表决权协议,把这两家公司捆绑在一起。同时,通过一个技术服务协议,把中国内资私人公司——也就是负责媒体和互联网接入服务的公司的收入,以技术服务费的形式转给技术公司。“当时还跟SEC(美国证监会)解释了半天,如何定性这个公司。只要能上市就上市。”因此,2000年4月在纳斯达克上市的新浪网,名义上是一家技术公司,而不是拥有媒体业务的互联网公司。

设计出这个架构不仅让新浪成功在海外上市,也使刘钢成为网易境外上市的公司律师和搜狐境外上市的承销商律师。早年的三大门户网站海外上市,刘钢全部参与其中。这种几家相互竞争的公司为了上市聘用同一律师的现象极为罕见。

不断完善的VIE架构

一年之后,2001年,安然事件发生。安然曾是世界上最大的能源公司之一,曾经在《财富》杂志美国500强中排名第七,但却在2001年12月申请破产保护。安然丑闻带来的直接后果之一是SEC(美国证监会)对上市公司表外资产的监管加强。因为安然事件发生的最重要原因之一,正是安然通过上市公司资产负债表之外拥有实际控制权的公司,来调节上市公司的财务状况,做出让投资人满意的数据。SEC开始设定一个新规则,即使上市公司在表外的公司没有股权,但只要拥有实际控制权,就需要合并公司的资产负债表。

刘钢根据SEC的新规重新完善VIE架构。在这个架构下的贷款合同中,按照中国法律,“我贷款给你,你的经营状况我需要知道,你的重大决定需要征得我的同意,并且我有权给你派一个董事,这个董事在关键问题方面有一票否决权。”

按照美国的新的会计准则,这属于实际控制,虽然两家公司之间不存在股权关系,也需要合并报表。这样,从财务报表来看,中国内地的私人公司,完全就是一家美国上市公司的子公司。之后在美国上市的中国公司如百度、携程、如家、新东方等,全部都按照这种协议控制的方式进行操作。

VIE架构在当时面对的风险是国内监管机构的态度。刘钢说,当时公司也有披露,中国法律在这方面具备不确定性,但是,中国律师认为所有合同都遵守了中国法律,没有任何内容违反了法律条款。网易上市时,公司律师也是刘钢和通商律师事务所。SEC当时还要求,律师不仅要出具中国法律意见书,还要出具专家意见书。按照美国的法律,出具专家意见书,也就意味着,律所要承担一定的连带责任。

“当时我们很犹豫,研究了很长时间。后来决定还是出具这种专家意见书。我们对VIE架构很有信心,VIE架构项下的协议没有违反中国法律。我把钱借给你,你的财务报表我得看,你如果管得不好,我得管,万一你还不起钱,你的资产都得抵押给我,这再正常不过的交易了,贷款通则里都允许。至于合并财务报表,那是美国法律管辖的事情了。”

此后虽然有过几起针对VIE架构的诉讼,称VIE架构违反了中国法律,但法院最终都认定VIE架构项下的协议合法有效。

VIE架构也在不断更新和完善。比如,新浪董事会在2001年炒掉了新浪创始人兼CEO王志东。刘钢和他的团队要重新设计针对公司主要经营者的架构,通过一系列协议条款的调整,让创始人的职务变化无法影响到上市公司;创业者夫妻离婚之后,VIE的条款又针对主要经营者的婚姻情况进行完善。 “目前VIE已经是一个非常完善的结构了,几乎防范了所有可能出现的法律问题。”刘钢说。

VIE架构也让刘钢和通商律师事务所从1999年一直到2010年,“几乎垄断了互联网海外上市和直接投资项目”。他的客户包括了几乎所有主要互联网公司和大的风险投资公司。

在最为疯狂的时刻,他曾经同时参加三个项目的电话会议。他把三个电话摆在会议桌上,电话上贴一张纸条,写着是哪个项目。轮到他发言的时候,他就拿起电话。“那会儿真是挺疯狂的”。一直到2004年,他每天都是八点钟上班,然后到晚上十一点钟才下班,没有休息日也没有周末。有一次太太生小孩,临产那天,他到医院陪太太,等了一会儿孩子还没生出来。他对太太说:“抱歉,我还得回办公室开个会。”

出色的商务律师必须要有精明的商业头脑

我问刘钢,为什么是他想出了VIE架构,而不是其他人。

刘钢回答说:主要是理念。

他解释说:“我遇到很多律师,他们的理念是,律师就是给客户提供法律咨询意见,告诉你什么能做什么不能做。但是我的理念是,商务律师不能仅仅是一个警察,告诉客户这条路可以走,那条路不可以走。好的律师应该告诉客户,这条路虽然不能走,但是我可以帮你找到另一条路走过去。出色的商务律师必须要有精明的商业头脑,不能只有法律一根筋。”

“不要当警察,要当一名向导。”直到今天,刘钢也会不断向他的同事,尤其是新加入的同事传递自己的这个理念。和他同时期的另一名知名证券律师,外资客户会在背后称他是“Mr.No”,因为这位律师的风格非常谨慎,总是不断在说不。

刘钢的这种灵活性是建立在对法律条文的熟悉,以及对政府行事方式的理解上的。

比如刘钢为摩根士丹利设计投资平安保险的法律架构。正是这个架构启发他后来设计了VIE架构。理论上,高盛的法律顾问为高盛设计的架构完全符合法律要求:外资公司直接投资一家中国公司,按照规定,3000万美元之上的投资申报给北京的外经贸部,然后静静等待外经贸部和外管局的批准。

但刘钢认为,高盛的这种投资结构要花费很多时间成本。鉴于深圳的特殊经济地位,深圳政府越权批准的外商投资项目从未被外经贸部或外管局否决过,中央政府处理省级地方政府越权审批通常的做法都是“下不为例”。因此,他建议摩根士丹利通过在深圳设立的全资子公司去寻求深圳政府的批准,然后把钱投进总部在深圳的中国平安。在最坏的情况下,即使这项交易被质疑,那也是政府之间的内部问题。“我知晓官场上的规则,对政府官员的心态也非常了解。地方政府都希望招商引资,只要外商投资项目没什么大问题,地方政府就敢批。相对而言,省级政府的批准是比较安全的,中央部委一般都会顾及省级政府的面子。”

刘钢对官场的了解跟他最初在司法部秘书处工作不无关系。他说:“我知道什么情况下政府官员会说什么话,在官腔背后他在想什么。”

有什么新的变化,你必须及时了解

刘钢在最初做律师时,几乎做过所有的业务。他称自己几乎是从零开始,刑事辩护、离婚、分家产、包产到户,“看着社会一点点地发展起来”。即使是这些经历,也对他后来的业务有帮助。

举个例子,到今天刘钢已经很少去参与具体的项目,但是一家知名房地产公司大开会时,董事长会要求刘钢必须亲自到场。刘钢与这位董事长之间的信任,是在刘钢为这家房地产公司境外上市提供法律服务时建立的。这家中国大陆的房地产公司,要到香港上市,因此需要从内资公司变成一家港资公司。如果采用常规的股权转换,需要缴纳巨额的所得税。但刘钢从婚姻法中找到了灵感。这家房地产公司董事长的太太是香港人。刘钢从夫妻资产共有的法律条文出发,设计了一个法律结构,为这家房地产公司节省了一大笔税务开支。刘钢说:“你要全盘考虑法规,一般律师不会想到《婚姻法》,但《婚姻法》确实在这里帮了很大的忙。”

对法律条文的熟悉——“不断地去看,有什么新的变化,你必须及时了解”;对政府行事方式的了解;对中国商业环境的了解,以及建立在经验上的人脉,这被刘钢视为是优秀的资本市场律师必备的条件。

只不过,在这里面有大量的、没有办法被传授的隐性知识。他举例说,新浪、网易等海外上市之后,他再做百度海外上市,就容易很多。因为“前面的路,我已经走平了”,到信息产业部,知道找谁可以拿到批文,“别的律师事务所不知道,因为每个官员的态度都不太一样”,甚至有些场合,是副处长说了算,而不是正处长。开会开得多了,他甚至能够看出来,在场的人中,虽然有个人并不说话,但最终决定权却在此人手中。

行业内很多人都认为,VIE架构有效地促进了中国互联网行业的发展,毕竟21世纪初国内风险投资还处在萌芽阶段,绝大多数中国互联网公司都是依靠外国的风险投资发展起来的。现在回过头再看十多年前的互联网发展进程,我们不难意识到VIE架构的出现是多么的重要。

设计出VIE架构能够影响一个行业的发展,这类标志性创新的确让刘钢的晚辈律师们觉得很难复制。毕竟,你没有办法复制出一段历史。在那时,刚刚起飞的中国互联网行业,借助VIE架构逐渐步入繁荣。不过,这就像每一代人都感慨自己生不逢时错过了大时代,而忽略每个时代都会有自己的机会之窗。

最后的启发

刘钢律师的经历给予我如下启发:

第一,看上去毫无意义的工作经历,可能会在后来给予你很大的帮助。他在司法部枯燥无味的写报告,反倒让他有机会去了解政府机构如何运作、政府官员如何思考问题。这让他后来在做商业律师,跟政府打交道时更具优势。用一个商业上的例子类比,乔布斯当年退学之后,没有离开学校,而是去学了一门字体设计的课,谁能想到这会为后来苹果的设计哲学埋下伏笔。

第二,谁能想到婚姻法对海外上市能产生影响呢?一个受理过离婚案的律师可能就能。对一个难解问题的解决方案,可能来自于问题之外的其他地方。但,首先你要跳出问题本身,其次你至少要了解专业之外的其他领域。如果你不能像刘钢律师那样,拜时代之赐,必须去接触那么多陌生的事,那就培养自己的好奇心,对视野之外的事物,采取开放态度。

第三,从实际出发,拒绝教条主义。刘钢把当向导而不是当警察的思维方式,视为自己与其他律师竞争之中的最大优势。不要说不,总是想其他办法。

最后,认真做每一件事情。做好事情本身,其实比任何市场推销都有效。正是因为能设计出更好的交易架构,刘钢律师才能把别人的客户(比如高盛和新浪)转变成为自己的客户。

来源:深大投行业务交流

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