“借名买房”可行吗？
文/俞洁
近日，21世纪经济报道报道刚刚售罄的杭州滨江区某超级大红盘，赚钱效应再次轰动全城。该楼盘此次仅推出76套房源，却有人自曝一次摇中两个号买到了两套房。
8月份，杭州登记摇号楼盘有68个，平均中签率19.71%。前述超级大红盘中签率只有约3.3%，理论上，前述摇中两个号的客户，买入两套房，浮盈可达4800万元。有不愿意具名人士向21世纪经济报道记者介绍，摇到该楼盘两个号的客户，今年年初还摇到过“江河鸣翠”的房子。
根据杭州的限购政策，他并没有资格同时再买两套房。这名客户是手握5个购房资格，摇中两个号。这5个购房资格是哪里来的呢？这名客户没有否认，是通过与他人签署“租赁协议”拿到的“房票”，并透露是以永久居住权的名义一次付清“租金”，并签了巨额罚惩性悔约条款。
这种做法，其实就是坊间所说的“代持”购房—“借名买房”。生活中，“借名买房”的原因很多，最常见的原因还是为了巨额的经济利益规避限购政策，笔者接到这方面咨询也不少。
那么，上述客户虽然与名义购房人签订了协议，约定了巨额惩罚性悔约条款，是否就完全回避了法律风险呢？对这样操作“借名购房”你是否心动了呢？
经检索中国裁判文书网，以“借名买房”或“借名购房”作为检索条件查询到的裁判文件达15390件，说明该类情形产生诉争的可能性较高。在以往的司法实践中，对于“借名买房”合同效力的认定并不统一。对此类为规避国家限购政策而借名买房的行为，司法判例常常出现截然相反的裁判结果。
有一种观点认为，借名买房有效。
在现行的法律体系内，对于借名购房并不禁止，名义购房人与实际购房人之间达成的借名购房协议本质上属于委托合同关系，当事人即便存在通过借名买房规避限购政策的行为，由于该行为没有违反法律法规的强制性规定，因而当事人之间的合同关系应认定为有效，如福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民终1922号黄某某、简某甲与罗某甲确认所有权纠纷案、浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终5425号范其濛、胡宏伟所有权确认纠纷案。
另一种观点则认为，借名买房无效。
理由是根据《民法典》第二百零八条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”；第二百零九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”；及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第30条明确“强制性规定包括：涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗；交易标的禁止买卖的；违反特许经营许可的；交易方式严重违法的；交易场所违法的，该会议纪要第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”等规定，认为借名买房未经不动产物权登记且主观违反公序良俗，双方合同无效。
2020年12月26日，最高人民法院在（2020）最高法民再328号辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣再审民事判决书中，首次以借名人为规避限购政策借名买房的行为违背“公序良俗”而认定借名买房协议无效，该判决书阐明“2010年4月17日发布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号），是基于部分城市房价、地价出现过快上涨势头，投机性购房再度活跃，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展的现状，为切实稳定房价、抑制不合理住房需求、严格限制各种名目的炒房和投机性购房，切实解决城镇居民住房问题而制定的维护社会公共利益和社会经济发展的国家宏观经济政策。
该通知授权地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。北京市人民政府为贯彻落实该通知要求而提出有关具体限购措施的京政办发[2011]8号文件，系依据上述国务院授权所作，符合国家宏观政策精神和要求。
徐沛欣在当时已有两套住房的情况下仍借曾塞外之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。
故徐沛欣与曾塞外为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐沛欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。”
虽然我国不是判例法国家，单个案件需要就该案的事实和证据进行独立审理，但最高人民法院的意见对于各级地方法院的裁判仍具有一定的指导意义。类似观点的案例较多，不一一列举，通常法院认为原告为规避购房限购政策而借名买房，在主观上存在故意和过错，应当自行承担由此产生的风险。
当然，即使不能认定为房屋的实际权利人，借名买房的钱款还可以通过主张债权来实现，只是预期的巨额利益无法实现。
同时，“借名购房”的风险不仅仅发生在双方产生争议后，在房屋代持期间，还可能存在房屋被名义购房人擅自买卖或抵押，实际购房人无法对抗善意第三人；名义购房人负有对外债务，房屋被人民法院强制执行，实际购房人难以排除强制执行；名义购房人结婚或者离婚，房屋产生婚姻期间房产增值部分财产争议；名义购房人死亡，房屋被其法定继承人继承的风险等等。
所以，你觉得“借名买房”可行吗？
作者：俞洁 律师，国际投资与资产管理工作室
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