材料价格上涨,施工企业如何应对?

材料价格上涨,施工企业如何应对?

文 / 吴家骅

钢材等材料价格暴涨,各行各业遭受不同程度的影响,施工企业首当其冲。不止是建筑业三大主材之一的钢材价格暴涨,其他如铜和铝等材料的价格也如坐了火箭一般上涨。在这一背景下,党中央、国务院高度重视大宗商品保供稳价工作。为贯彻落实国务院常务会议精神,5月23日上午,五部门召开会议约谈重点领域价格。未来材料价格必然会得到有效控制,回归合理价格。但是在这段过程中,施工企业仍然要承担材料价格处于相对高位的不利影响。

笔者认为,在这一轮材料价格暴涨的影响下,对施工企业所造成的影响是显著的、全面的和长远的。针对材料价格暴涨对施工企业所造成的影响,笔者通过本文为施工企业提供初步应对方略。

一、全面梳理施工合同文件,重点关注调价机制

建设工程的合同文件并非只有建设工程施工合同,完整的合同文件还包含了中标通知书、投标函及其附录、通用合同条款、专用合同条款及其附件等一系列文本。其中由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款所组成的建设工程施工合同通常是最为直观的反映合同权利义务的载体。笔者建议,施工企业对于建设工程施工合同中的部分条款要予以高度重视并重新梳理。

1.风险调价条款

住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条进行了明确的规定,发承包双方在确定合同价款时,应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。换言之,根据该管理办法的要求,建设单位与施工企业的建设工程施工合同中应当要有风险调价条款。因此,通常情况下,建设单位和施工企业会在建设工程施工合同中约定市场价格波动引起的调整方式,尤其是主材。

常见的风险调价条款类型为合同履行期间材料单价涨跌幅以基准价格为基础波动超过±5%的价差时,其超过部分据实调整。若在建设工程施工合同中约定了该风险调价条款,那么施工企业不至于承担无上限的风险。

在此情况下,部分风险调价条款会同步约定按施工节点(如正负零或主体等)的时间段独立调价,而不必等到项目竣工验收之后再统一调价。如有约定该条款的,则施工企业可尝试去建设单位沟通在进度款中予以过程结算,尽早结算,降低财务成本;如未约定的,以浙江省为例,则尝试通过《关于在房屋建筑和市政基础设施工程中推行施工过程结算的实施意见》向建设单位申请过程结算,在本文第三点会详细描述。

2.工期延误相关条款

由于建设工程施工合同是履行期限较久的合同类型之一,合同履行过程中人工和材料价格的涨跌波动较为常见。在司法实践中,如发包人原因导致工期延误,那么由此造成不利后果(如材料价格涨跌)由发包人承担。

部分建设工程施工合同会明确约定如下条款,“因发包人原因造成工期延误的,延误期间因人工、材料价格上涨造成的价差由发包人承担;反之,因价格下降造成的价差则由承包人受益。如《浙江省建设厅关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》也明确了该点内容。

在此情况下,施工企业一定要做好工期签证,切不可有工程完工后再补签证的侥幸想法。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十条规定,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

因此,工期顺延的最直接有效的方式是发包人(包含在合同约定期限后确认)或监理人确认。如发包人和监理人均未确认工期顺延的,那么工期顺延应当满足两个条件,其一是施工企业在合同约定期限内向发包人或监理人提出申请,其二顺延事由符合合同约定。因此,如建设单位对施工企业工期签证申请没有做出实质性反馈或拖延的,施工企业更要保持警惕,做好工期签证的申请和证据留存工作。

二、关注钢材价格调整的政策文件

建筑业的特殊性在于人工费和材料费占据了大部分的建设工程造价。人工费和材料费的市场价格波动会极大影响施工企业的经营利润甚至是否亏损。因此,针对钢材等材料价格上涨的窘境,各地方住建部门或造价站等管理机构也发布了建筑材料价格调整的指导意见或通知(以下简称“意见”),各施工企业可根据工程所在地查阅当地是否有相关的意见,以便施工企业与其他建设各方进行沟通。

如广东省住房和城乡建设厅《关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》第三条第四款明确指出涉及建设工程人工、材料、施工机具台班价格波动异常,超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的,可参照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.8.2条原则重新协商合同价款调整方法。

就目前材料价格上涨的情况来看,由于国际大宗商品价格上涨以及多种因素共同影响,以钢材为代表的材料价格在短短几个月内上涨的最大幅度接近40%,这是发承包双方以以往的一般经验所难以预见的。因此,对于《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)的解读和了解在如今背景下显得尤为重要,各位读者可参考陈加曹的《施工企业调增合同价款的基本方式和实现路径》【←点击阅读】。

但需要注意的是,地方住建部门或造价站等管理机构发布的意见并不像法律一样具有高效力级别的约束力和明确的强制力。如江苏省建设工程造价管理总站于2021年5月13日发布《关于建筑材料价格异常波动的风险警示》明确今年以来,受市场多重因素的影响,材料价格大幅上涨,涨幅远超预期。建议工程建设各方在招投标、施工合同签订和施工合同履行过程中,增强风险防范意识,充分考虑材料价格异常波动可能性,合理分担风险。

除江苏造价总站外,广东省建设工程标准定额站和苏州市工程造价管理处等多地多个部门均对材料价格不合理上涨的风险给予风险警示。但是此类风险警示主要是建议建设各方在签订合同时要注意材料价格不合理波动的影响,因此对施工企业的保护更偏向于一种前端的、原则性和建议性的保护,对正在履行的合同各方的直接约束力或许偏弱。同时,部分意见要求某些情形下,建设单位应当与施工企业签订补充合同或协议。但实际过程中,尤其是国有资金的工程,建设单位也受到较大限制,施工企业也并不一定能够与建设单位顺利签订“满意”的补充协议。

但总体而言,行业主管部门的意见对建设单位和施工企业的实际约束效果还是非常明显的。即便在诉讼过程中,意见不能直接作为裁判的依据,但是人民法院通常会尊重意见的精神,对意见进行援引和参考。因为意见本身就是行业主管部门对法定职权范围内公共事务进行专业判断后的公平处理。正如上述江苏省建设工程造价管理总站发布的风险警示,对施工企业来说可以作为一种证据向法院提供,用以直接证明某一段时间内的材料价格不合理上涨应当属于不可预见的非商业风险的重大变化。

所以施工企业要关注工程所在地是否具有现行有效的材料价格调整意见,并进一步关注行业主管部门是否会根据材料价格暴涨情况发布意见,如杭州市建设委员会和杭州市财政局联合发布的《关于杭州市本级财政性投资项目工程材料价格异常波动结算调整的指导性意见》。2021年5月20日,浙江省建筑业行业协会、浙江省钢结构行业会以及浙江省建设工程造价管理协会联合发布《对近期大宗建筑材料涨价造成建筑企业市场经营压力增大的调研函》,希望对浙江省建筑市场大宗建筑材料涨价情况进行调查,并将调查情况报告省级相关主管部门。

因此,施工企业能够将自身及行业遇到的困难向上级主管部门进行汇报和沟通,或许可以通过政策性指导文件来妥善应对现有困局。在有相关意见支持的情况下,施工企业更有依据做好与建设单位的沟通联系工作,共同承担风险。

三、关注过程结算类的政策文件

对施工企业而言,即便建设单位在最终结算时对超过合同约定的价差据实调整,但钢材等材料垫资的财务成本和最终结算前的不安定感终究还是会给施工企业很大压力。笔者认为施工可以重点关注多地省级住建厅发布房屋建筑和市政基础设施工程中推行施工过程结算的实施意见或办法。

以浙江省为例,浙江省住房和城乡建设厅、浙江省发展和改革委员会和浙江省财政厅三部门联合印发《关于在房屋建筑和市政基础设施工程中推行施工过程结算的实施意见》(以下简称“实施意见”),指导了施工过程结算的具体工作。钢材等材料价格暴涨会导致明显的垫资成本,施工企业应当由其关注该实施意见。

实施意见第一条和第二条明确,对省内能够实行分段即时结算的新开工房屋建筑和市政基础设施工程,可以把工程竣工结算分解到施工合同约定的形象节点之中,分段对质量合格的已完成工程进行价款结算。

第六条明确房屋建筑工程施工过程结算节点应根据项目大小合理划分,可分为桩基工程、地下室工程、地上主体结构工程和装饰装修工程。

第九条明确合同履行期间,涉及合同价款调整的,应签订补充协议,并在补充协议签订当期施工过程结算中同步办理价款结算。

对于施工企业而言,垫资建设所产生的巨大财务成本会吞噬微薄的工程利润。在短时间内或施工工程过程中按时间节点回笼垫资工程款,能够极大程度地缓解资金压力,顺畅后续施工工作。

四、与建设单位进行坦率而全面的沟通

在钢材等材料价格暴涨的情况下,施工企业承担的压力巨大。施工企业开始正常施工后,就好像一辆疾驰的蒸汽式火车,难以掉头甚至轻易停下。在没有明确的符合法律符合合同约定的停工理由或解除合同理由情况下,施工企业很难顺利停工或解除合同,即便解除合同也难以避免承担违约责任。

在不向建设单位承担违约责任的前提下停工非常困难,同时停工本身造成的窝工损失又是巨大的成本,对施工企业而言进退维谷。但这不意味着建设单位可以置身事外,工程项目的顺利与否关于建设单位和施工企业的双方利益,双方利益在大方向上是相同的。若施工企业难以承受钢材等材料价格暴涨所带来的不利后果而选择“壮士断腕”的,建设单位也可能“无限制延期”获得合格工程项目,同时也可能承担重新缔结合同的巨大代价,即按合同缔结时的人工和材料价格承担成本。

正如笔者近期在朋友圈被刷屏的(2020)苏民再8号民事判决书中所提及的问题,江苏省高级人民法院认为建材价格剧烈变动的非正常风险是施工企业在订立合同时所难以预见的。如继续按施工合同原价款履行的,那么施工企业明显难以承受,因此提出解除合同实属无奈之举。

而建设单位重新招标的合同价差以及其他损失并非施工企业的违约行为而直接造成的损失,且超出了施工企业的合理预见,不应由施工企业承担。因此,根据公平原则和诚实信用原则,综合考量该案合同解除的原因,施工企业仅承担履约保证金不予退换的违约责任。换而言之,建设单位未能与施工企业共同承担材料价格上涨的风险,可能会导致建设各方承担更大的损失。

因此,合则两利,在钢材等材料价格暴涨这一患难期间,施工企业要加强与建设单位的联系沟通,共担风险,共同度过难关。更重要的是,施工企业一定要做好自我保护和证据固定工作,评估并完善风控工作,以备不时之需。

作者:吴家骅 律师,建筑工程与房地产工作室

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