网络表情包引发的著作权侵权行为的判定与归责

网络表情包引发的著作权侵权行为的判定与归责

编者按:
昨日,“人民日报”微信公众号推送了一篇文章《微信“捂脸”表情值多少钱?》,文章主要报道了7月19日,北京互联网法院判决,一款名为“吹牛”的聊天软件侵犯了微信对“捂脸”等聊天表情的著作权,该运营商最终就微信表情的侵权赔偿30万元。文章阅读量一天之内即突破10万+,产生巨大影响。因此我们有必要讨论一下表情包引发的著作权侵权行为的判定与归责。

网络表情包引发的著作权侵权行为的判定与归责

随着移动互联网的普及和发展,推动了“姚明脸”、“金馆长”、“兵库北”等各式各样的表情包的出现和传播,一方面自定义表情的出现推动社会进入“全民表情包”时代,另一方面更是推动网络表情包产业的迅速发展。但与此相伴的是各种法律问题的出现,尤其是表情包在创作和使用中,引发的表情包世界里诸多著作权侵权现象,给网络表情包产业的发展带来不利影响。

一、使用非表情包原创作品的行为

我国侵权归责的核心是过错,从过错责任的要件来看,表情包的创作者在没有非表情包原创作品权利人授权的情况下,实施了违法加害行为。根据表情包作品类型的不同,可能分别侵犯原美术作品、视听作品、摄影作品、文字作品权利人的著作权,如信息网络传播权。其中视听作品的演员还享有表演者权,如果表情包的创作者的创作行为歪曲其表演形象或者未经许可通过信息网络向公众传播其表演,表演者可以对表情包的创作者主张著作权。同时表情包创作者的加害行为与已有作品著作权人遭受的损害后果之间具有因果关系,表情包创作者也具有主观故意。创作表情包与网友分享却侵犯原作品的著作权,这在著作权保护意识不强的当下中国,肯定为广大网民所接受不了。但是通过深入分析,使用非表情包原创作品的行为,并非都构成对其他作品权利人著作权的侵犯。

第一,构成无因管理的阻却违法性。例如通过截取影视作品而成的表情包,只要没有诋毁影视作品的形象并使其利益受到损失,其实际上是反而提升了影视作品的影响力,当然是否侵犯演员的肖像权属于另一问题,其本质上是帮助宣传了影视作品和演员。使用者管理了影视作品著作权人的宣传事务,具有管理的意思,并没有为自己牟取利益,就事务的管理使用者没有法定义务和约定义务,表情包的使用,有利于原创作品的著作权人,且不违反其可得推知的意思,在这种情况下符合无因管理的构成要件,不侵犯非表情包原创作品权利人的著作权。

第二,适当引用的成立合理使用。网络表情包是为了方便网民表达情感,说明某一问题或者是对该作品进行评论,在表情包中引用他人已经发表的作品,且没有影响原作品的正常使用或销售,那么就可以讨论其是否构成“适当引用”而免责。引用作品,需要指明被引用作品的出处和作品名称,但比如截取热门影视作品所形成的表情包,尽管没有署名和点明出处,但这并不会造成公众对引用部分的作者产生误信。尽管我国对署名权未做限制,但比如《日本著作权法》第19条第3款就规定:“按照使用作品使用目的和方式不存在损害作者创作者身份利益的危险时,只要不违反惯例,可以省略作者姓名的表示”。【1】现阶段我国对适当引用只有原则性规定。2014年《著作权法(修订草案送审稿)》增加了“引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分”,有学者指出“判断是否为作品的实质部分,应当考虑该部分的独创性程度以及该部分对所在作品表达思想所起到的作用等因素。”【2】一般来说,表情包受制其自身短小精巧的特征,其引用部分都会构成表情包的主要或者实质部分,所以很难通过适当引用的理由,合理使用他人已经发表的作品。

第三,个人学习、研究或欣赏的成立合理使用。个人利用他人已经发表的作品再创作表情包的,如只是为了通过创作行为从而学习截图、修图、视频制作等技术的或者是为了追求更可爱的表情包供自己欣赏的当然成立合理使用。但是表情包作为表达情感的沟通工具,对表情包进行分享才是其生命的源泉,同时也能起到他人通过欣赏表情包理解自己情感的目的。按照《著作权法》规定欣赏只是为个人进行,显然在私密空间还是在公共环境下对网络表情包进行分享都不构成合理使用,但无疑在私密空间里的使用对著作权人的侵犯程度低许多。其实我们也很难想象与几个亲朋好友共同欣赏,从而使用他人已经发表的作品,会侵犯他人的著作权。

二、使用表情包原创作品的行为

1. 收藏行为

网民为了收藏表情包,不管是添加表情包的行为,还是下载表情包的行为,其行为都是合理使用行为,不侵犯著作权。可是我们应当看到的是,这种添加和下载是对原作品的一种复制。网民收藏表情包后一般都会出于娱乐目的而使用,但如果这种表情包本身是要收费的,在自媒体时代引发的大量这种复制行为无疑损害了权利人的利益。另外如果网络平台采取了技术措施,那么规避或者破坏该技术措施并使用表情包的行为不构成合理使用,侵犯了表情包作品权利人的信息网络传播权。如网络平台通过采取技术措施防范未经许可免费下载表情包,网民通过相应的规避软件免费下载表情包,构成对著作权的侵犯。

2. 修改行为

网民如果在表情包权利人没有许可的情况下,又不符合合理使用的条件下,对表情包进行修改,可能会侵犯原作品作者的修改权、保护作品完整权、翻译权、汇编权。同时还有可能侵犯表演者权。众所周知,一旦某个表情包在网络上流行起来,网络上马上就会产生以这个表情包为基础的不同版本的表情包,有些表情包里的文字被改动或替换,有些表情包里的图案遭到细微或较大的改动。对于这种修改行为,如果修改者在修改过程中保留了原表情包中具有独创性的部分,则是对原表情包权利人著作权的侵犯,如果没有保留原表情包中具有独创性的部分,则没有侵犯原作品权利人的著作权。对于一些表情包交易平台,提供表情包模板供用户修改的,如果其表情包来源合法,比如是交易平台原创或者提供方已经授权的,用户的修改行为不视为侵犯模板作品权利人的著作权。

3. 发送行为

发送表情包的行为主要有两类,在私密空间或在公共空间里进行发送。可能会侵犯发表权、署名权和信息网络传播权。同时还有可能侵犯表演者权。笔者认为网民如果只是在网络私密空间内发送使用表情包,并不构成对原作品权利人著作权的侵犯,但是关键是如何区分网络私密空间和网络公共空间的范围。如果在公共空间内发送使用其通过合法途径获得的表情包,如通过表情包交易平台交易下载所得,并不侵犯表情包作品权利人的著作权。但是添加他人发送的表情包再使用的,这种添加行为就是盗版行为,不发生著作权穷竭,再在公共空间内进行使用,则是对原作品权利人著作权的侵犯。

个人对表情包进行分享使用主要有两类,第一是通过微信、QQ等即时通讯工具进行使用,不管是私密社群还是通过微信、QQ一对一聊天,其都是在相对私密的空间里进行使用,其面向的是特定的人,第二是通过贴吧、微博、QQ空间(未设置访问权限)等网络共享平台使用表情包,其面向的是不特定的公众,是在公共空间里使用。信息网络传播权要求向公众提供作品,尽管法律上并没有对公众的明确定义,司法解释只是将发表权中的“公之于众”解释为“是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开,但不以公众知晓为构成条件。”如果是在私密空间里,并不能使得公众可以在其选定的时间和地点获取表情包,同时我们国家也鼓励文化的传播和分享,不构成对原作品权利人的信息网络传播权的侵犯。

以使用网络表情包最为频繁也是情况较为复杂的微信为例,微信好友上限是5000人,微信群上限是500人,区分其是否为公共空间还是私密空间,不应以人数为首要标准,而应当以人员是否具有较大的流动性为前提。如果将表情包发送在人员较为固定的微信群或者微信朋友圈的,人数又较少的,当然应视为私密空间。如果发送在朋友圈并设置成允许少量特定好友可见时,也应视为私密空间。但是如果微信群不具有固定性,人员流动性大,那么它针对的就是不特定的人,应当视为公共空间。如果将朋友圈用作商业宣传,人员流动性大,也应将朋友圈视为公共空间。如果这些少量且固定的好友将表情包未经许可进行添加使用或转发至公共空间的,则是对原作品权利人著作权的侵犯。

参考文献:

【1】《十二国著作权法》,清华大学出版社2011年6月版,页372。
【2】张杰:“亟需完善我国《著作权法》的适当引用制度”,载《中国编辑》2014年第6期,页62。

本文摘录修改自《网络表情包产业发展困境与著作权治理研究》,参见CSSCI集刊《网络法律评论》第20卷,北京大学出版社2018年5月,第182-197页。原文获“启真杯”浙江大学2019年度学生十大学术新成果提名奖。

作者:金超 实习律师,公司法律风控工作室

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