浅谈一致行动人
《证券法》四审稿强势来袭
一、背景介绍
证券作为资本市场的重要凭证，是金融活动中必不可少的重要组成部分。
若审视2019年法律界的网红词汇，“科创板”、“《增值税法》”等必定占据重要席位；但若着眼2019年重要的法律修改，《证券法》必将C位出道。
作为资本市场的王牌法律，《公司法》近几年被频繁修改，最高人民法院也多次颁布新的司法解释；然而《证券法》本身已经5年未有变化，除去科创板的立法空隙，部分制度已然与目前的资本市场有所脱节。
2019年12月23日，备受关注的《证券法》修订草案迎来全国人大常委会的第四次审议（下称“四审稿”），若无其他阻碍，新法有望于2020年正式公布施行，并且可以断言，这场立法，将成为全国人大常委员会的杰作！
除了轰轰烈烈的立法活动外，最近国产律政新剧《精英律师》在网络上也强势冲顶，其中一些段子和娱梗在双圈（朋友圈、微博圈）各种霸屏。
暂且不论此片是否依然有着传统国产律政剧中风景高大上、内容随意化的通病，仅仅出于职业习惯，对看了该剧后，鉴于其中出现的某个法律名词倒是很感兴趣。
剧中律师（男主角）在应对被告委托人的对方（原告）时，将一纸协议交由原告，并表示自己的委托人除了交付原告500万投资款外，还让原告成为与被告委托人捆绑的“一致行动人”。
当原告问男主何为一致行动人时，男主轻描淡写说了句“意思是你不能告他”，仅此而已。
私以为，这番话用来为不具备证券金融法律知识的人简要解释并无不可。
之所以对该词产生兴趣，是因为截至新修《证券法》的四审稿，草案对一致行动人进行了增加和修改的双重完善。
一致行动人作为上市公司收购过程中的核心主体，而公司收购作为与公司资产重组、公司IPO等一同活跃在资本市场的法人行为，其重要性不言而喻。
无论是理论界还是实务界，如何构成一致行动人，如何不构成一致行动人一直是重要的法律问题。
二、制度解析
一致行动人的概念最早见于《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》（该法目前已被废止），该法对一致行动人定义为：通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例,或者巩固其对上市公司的控制地位,在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。
现行法中并无关于一致行动人的完整定义，《上市公司收购管理办法》（下称“收购办法”）第83条对一致行动的定义为：指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实；
此外，该办法采取正面清单和反向举证的形式，列举了构成一致行动人关系的12种情形，以及规定了投资者若认为不构成一致行动人，则应当向证监会提出相反证据的豁免空间。
根据法律法规的规定，一致行动人的12种情形（按照法条顺序）可以概括为：纵向控制、横向同控、高管双任、纵向参股、非银融资、横向联合、参股同持、高管同持、亲属同持、亲属企业、本人企业、其他关联等。
因此，结合一致行动人的法律渊源以及司法实务，简而言之，一致行动人即在收购过程中，因投资人特殊协议（或安排）的存在而应当披露的主体。
根据《收购办法》第13条和24条，以及现行《证券法》第86条和88条的规定，一致行动人的重要作用体现在：
1、在股份原始阶段，作为触发阶梯披露以及爬行收购的关键主体，即投资人及其一致行动人对上市公司的股份持有数达到5%时，应当在持有事实发生之日起3日内向有关部门作出书面报告，并向社会公众公告，并且在前述的3日内不能买卖上市公司的股票；
2、在股份持有阶段，此后每次股份变动比例达到5%时，应当重复上述步骤，并且在完成上述步骤后的2日内不得再行买卖上市公司的股票；
3、在股份突破阶段，一旦股份收购比例达到30%，还将触发要约收购等机制。
截至《证券法》四审稿，这一规定与旧法相比可谓日月换新天，新修《证券法》的草案对一致行动人作用的修改体现在：
1、在股份原始阶段，投资人与一致行动人的收购行为若符合证监会的规定则享有豁免披露权；
2、在股份相持阶段，股份变动的比例达到5%时，股票交易限制日期增加1日，即在重复披露步骤后的3日内不得再行买卖股票，但是依然享有符合规定的豁免披露权；
3、在股份相持阶段，股份变动的比例达到1%，应当立即在次日履行通知上市公司并且向社会公众公告的义务，并且不存在豁免披露权；
4、违反前述规定未履行披露义务而买入股份的，买入后3年内对超过规定比例的股份不得行使表决权（不影响分红权的行使）；
5、股份限定为表决权股份，若股份不存在表决权，则不属于阶梯披露和爬行收购的范畴。
可见，新修《证券法》的草案更加突出了“实质重于形式”的原则，将表决权纳入到股份限定制度中，因为影响企业运转的股份权利集中体现在表决权，若无表决权的加持，则对一致行动人的认定缺少必要的权利基础。
另一方面，由于旧《证券法》从美国移植，故对不遵守阶梯披露义务时收购方的惩罚后果并无规定，因此司法实践中以《收购办法》为依据，多处以警告、暂停收购等监管措施；
然而我国台湾省的企业并购法律对该种行为的处罚非常严厉，在不履行披露义务的情形下收购，收购后超出报告份额的部分不得行使表决权；
类似规定在韩国的资本市场法律中也有体现，即不报告而超出的份额，不得行使表决权，并且相关监管部门可以责令其在法定时间内处分违法收购的份额。
故借鉴其他地区法律法规，此次新修《证券法》草案增加了3年内限制行使表决权的惩罚措施，有利于强化监管，并且和国际接轨。
三、案例剖析
在司法实践中，若不存在一致行动的协议，则在判断一致行动人时，应当界定一致行动人法律关系的形成本质上便是一种事实行为。
【案例一】
2014年，爱S公司收购Y久时代一案中，Y久时代完成反向购买，其两个CEO刘某与代某分别获得爱S公司10.28%以及9.31%的股份。此外，2015年1月，两人登记结婚，按照一致行动人的第10条标准，双方已经构成一致行动人的法律关系，在没有其他证据的支持下，双方应当向证监会进行披露，然而在借壳上市之际，双方仍然承诺本次交易后3年内不存在一致行动的关系；故鉴于该种情况，刘某和代某分别受到了证监会的警告。
【案例二】
代码为002293的罗L生活公司的董事长大薛及其总裁小薛为亲兄弟，2015年，罗L持股平台欲将其股份转让给薛氏兄弟的4个后辈，依照法律规定，4人在事实上形成了一致行动人的关系。但是，当深交所发出问询函后，行动主体从3个独立性的反向角度举证证明4人不构成一致行动人的关系：
1、认知独立。4人虽然全是薛W成的晚辈，但年龄差距悬殊、生活工作环境差异大，有独立的判断认知能力，也未在上市公司及持股平台担任高管。
2、成长独立。4人中有1人为大薛与前妻所生之子，并且一直由母亲抚养，曾经一段时间姓氏也随母亲，因此与父亲之间“隔阂性”强，本人存在极高的独立性。
3、经济独立。4人具备资本市场方面的知识和专业技能，并且有其他非关联企业的工作证明，经济上独立于罗L投资和大薛。
最终深交所认同了上述理由，该批股份顺利完成过户。
但是仔细研究可以发现，一致行动人在认定上虽说有着各式各样的红线，但并非不能变通处理，法律上留有了反向举证的空间，而罗L生活也提供了一个现实范例。
究其本质原因，即一致行动人中双方丧失了独立性，故在法律法规上对其有很多约束，但如果投资人能够证明行动主体间互相具有独立性，则具备潜在的豁免空间。
【案例三】
2016年，陈某通过交易平台收购代码为300460的慧L晶体0.4457%股份，此前与其构成一致行动人的两个主体甲和乙已经持有上市公司9.8166%的股份，故此次行为将触发阶梯披露的义务，这毫无疑问。然而，证券服务机构核查到，陈某同时担任着上市公司另一股东丙的董事，且乙对丙持有23.26%的股权，于是甲、乙、丙和陈某是否构成一致行动人的关系便产生争议。
若无其他相反证据，则乙丙之间构成纵向参股的一致行动人关系，为了避免此次认定，证券服务机构向交易所提出了以下反证：
1、股权独立，即乙对丙的持股不足1/3，且与丙的第一大股东40%的持股有较大差距；
2、委派独立，即陈某虽然是甲委派的董事，但丙一共有5名董事，其他4名董事均非甲委派，甲无法通过委派董事的形式对董事会的决议作出重大影响；
3、任职独立，即陈某虽然在丙处担任董事，但未参与丙的日常经营管理；
4、决策独立，即甲、乙、丙和陈某从未在公司决策时具有保持一致行动的任何计划；
5、行为独立，即丙和陈某曾经存在对所持股份不一致的投资操作。
最后，该5条反向理由被交易所采纳，交易所并未向收购主体发出问询函。
四、结语
综合前述案例以及现行司法实践，若要对一致行动人进行反向认定，从而避免处罚，应当要时刻订准收购主体间独立性的判断。
在认定独立性时，以下证据很大概率将被交易所接受：
1、错位行动，即收购主体之间的错位交易记录，既包括一方减持时另一方增持，或者一方增持时另一方减持，也包括一方在此时间点增持而另一方在其他时间点增持；
2、反向决策，此种情况多见于有收购主体为公司董事或者重大影响表决权时，比如甲是乙的董事，但是甲乙均持有上市公司的股份，如果乙打算收购上市公司的股份，但是甲却作出了相反的投票，而且还有一些异议记录记载于会议上；
3、意思自由，此种方式多见于论证亲属之间不构成一致行动人的情形，而且在其他地区的法律法规上也有相关迹象。比如若双方均为成年人，则一般而言可以初步证明独立性；但若一方为未成年人，则大概率会被直接否认独立性。
一致行动人的认定方式目前在我国的法律法规中规定的过于笼统，实务中也体现为个案认定，在有待于法律法规完善的同时，应当结合各种问询函和证券服务机构的文书，从实务中总结规律和经验。
作者：楼争青 实习律师，企业并购工作室
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