司法实践中如何界定利用广告进行虚假宣传?

1.不能仅据宣传用语本身存在违法之处就认定该宣传用语构成虚假宣传,还应审查其是否符合《反不正当竞争法》对于虚假宣传行为规定的构成要件——上海学而思教育培训有限公司、上海闵行区学而思进修学校等诉上海乐课力投资管理有限公司、上海乐课力文化传播有限公司等著作权侵权、不正当竞争纠纷案

案例要旨:经营者在广告宣传中使用顶级用语,违反了《广告法》的规定,但并不能据此就认定该宣传用语构成虚假宣传,还应审查其行为是否符合《反不正当竞争法》对于虚假宣传行为规定的构成要件。经营者主观存在借由其他经营者的声誉提升自身的竞争优势以增加交易机会的意图,客观上采用了虚假的内容用语宣传,构成虚假宣传的不正当竞争行为。

案号:(2015)徐民三(知)初字第1324号,审理法院:上海市徐汇区人民法院
来源:《人民法院案例选》2018年第2辑(总第120辑)

2.经营者利用广告对商品等作引人误解的虚假宣传的,构成不正当竞争行为——飞亚达(集团)股份有限公司诉万华公司等虚假广告侵权纠纷案

案例要旨:广告中不正当地利用竞争对手的商业信誉和商品声誉,致使自己经营的商品和与他人享有良好声誉的商品混淆,损害竞争对手的商业信誉或商品声誉。误导或引人误解或足以误导或引人误解的虚假广告宣传行为是一种典型的不正当竞争行为。

案号:(2006)粤高法民三终字第393号,审理法院:广东省高级人民法院
来源:《人民司法(案例)》2007年22期

3.抄袭、模仿竞争对手广告特点使公众对行为人商品的性质、制造方法、特点易产生误解的,构成不正当竞争行为——马克·布雷克展示公司诉上海喜马拉雅广告公司不正当竞争案

案例要旨:广告经营者对其设计、制作的广告不仅享有著作权,同时享有禁止竞争者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告与其进行不正当竞争的权利。行为人抄袭、模仿权利人设计、制作的广告,在形式上表现为广告经营者广告作品依法享有的著作权的侵犯,在实质上对广告经营者的工商业活动造成了混乱,同时是使公众对行为人商品的性质、制造方法、特点易于产生误解的虚假宣传不正当竞争行为。

案号:(1998)沪二中知初字第93号,审理法院:上海市第二中级人民法院
来源:《中国审判案例要览》(2001年商事审判暨行政审判案例卷)

4.广告语在表达上不真实、不恰当且遗漏重要信息,足以导致相关消费者误解的,构成虚假宣传——“中国饮料第一罐”虚假宣传纠纷案

案例要旨:经营者的宣传行为必须符合公认的商业道德,不得以引人误解的宣传方式攫取不正当的竞争优势,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序。涉案广告语由于在表达上不真实、不恰当且遗漏了重要的信息,足以导致相关消费者误解,侵犯了他人的正当利益,损害了公平平等的竞争秩序,构成虚假宣传。

案号:(2015)高民(知)终字第879号),审理法院: 北京市高级人民法院
来源:《2015年度北京市法院知识产权十大典型案例》

一、虚假广告与虚假宣传的区别

(一)宣传目的不同

虚假广告与虚假宣传都是宣传行为,但是,新《反法》规定的虚假宣传是侧重以不正当竞争为目的虚假宣传行为,而虚假广告是侧重以欺骗和误导消费者,达到非法牟利为目的虚假宣传行为。

(二)表现方式不同

《广告法》规定的虚假广告侧重在宣传内容上,一般有以下5种表现内容:

1、实质虚假。即广告所宣传的商品或者服务的信息本身是不存在的,又称为“欺诈性广告”;
2、品质虚假。即广告宣传的商品或者服务并未达到广告中所说的质量或者技术标准,又称为“不实质量广告”;
3、功能虚假。即广告所宣传的商品或者服务并不具备广告中所宣传的功能或者服务内容。也可以称为“不实功能广告 ;
4、价格虚假。即消费者购买商品或者服务所支付的货币与广告所宣传的商品或者服务的价格不符,也被称为欺“不实价格广告”;
5、证明虚假。即广告假借他人的言论或者采用其他带欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等,也被称为“不实证词广告”或“不实证据广告”。

虚假广告在网络广告中的常见形式包括以下11种:1、横幅广告;2、按钮广告;3、大屏幕广告;4、文本链接广告5、电子邮件广告;6、插播广告;7、关键词广告;8、画中画广告;9、游动浮标和下拉游动浮标广告;10、WEB站点广告;11、富媒体广告等。

而新《反法》规定的虚假宣传侧重在竞争行为上,即在电子商务领域的虚假宣传行为,主要有以下2种情形:

1、经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传;如网店在网店网页上对商品的性能、功能、质量作虚假或者引人误解的宣传;网店在网店网页上对商品自我虚构交易,虚构评价,虚构评价荣誉等。

2、通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。也就是说,今后除了经营者对自己产品进行虚假宣传外,帮助他人刷单炒信、删除差评、虚构交易等行为,也将受到查处,网络水军、职业差评师等不法经营者将受到处罚。

(三)侵犯的客体不同

虚假广告侵犯的直接客体是消费者利益,侵犯的间接客体是正当竞争者的合法利益;虚假宣传侵犯的直接客体是正当竞争者的合法利益,侵犯的间接客体是是消费者利益。

(摘自《行政执法机关勿任性适用新<反不正当竞争法>处罚虚假广告》,作者:倪嵎,载《中国广告》2018年第1期)

二、虚假或者引人误解的商业宣传之界定标准

新《反不正当竞争法》第八条有关“虚假或者引人误解的商业宣传”之表述,与《广告法》第四条第一款、第二十八条第一款有关“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告”之表述,其内涵高度一致。

因此,笔者认为,《广告法》第二十八条第二款列举的虚假广告情形,应当可以用来界定新《反不正当竞争法》禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”,具体包括以下几方面。

(1)足以欺骗、误导消费者,并对交易决策有实质性影响,是界定之关键。当然,最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第八条第二款及第三款,仍可用以界定虚假或者引人误解的商业宣传。即:以明显的夸张方式宣传商品或者服务,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的商业宣传。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

(2)宣传内容指商品或服务相关信息,包括商品或服务的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、有效期限、销售状况、用户评价、曾获荣誉、生产经营者或服务提供者的身份及商誉、相关允诺等,只要是可能对交易决策产生实质性影响的信息,都应包括在内。

(3)欺骗、误导的方式,包括宣传的商品或者服务不存在,宣传的信息与实际情况不相符,使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料,虚构使用商品或者接受服务的效果,以及其他欺骗、误导方式(如作片面的宣传或者对比)。

(摘自《新<反不正当竞争法>与<广告法>在虚假宣传方面的衔接问题浅析》,作者:黄璞琳,载中国工商报网,最后访问时间:2018年12月10日)

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