优酷信息技术（北京）有限公司诉某软件有限公司不正当竞争纠纷案
——屏蔽视频广告行为的司法认定
裁判要点
1.商业模式本身不受反不正当竞争法的保护，但是经营主体基于正当商业模式所获取的合法利益应当受到法律的保护。
2.屏蔽视频广告者的行为影响了视频经营者的广告收益及消费者的长期利益，该种损害已不是市场竞争自然属性使然，而是超越了正当竞争边界。屏蔽视频广告软件的开发及运营者如果有明确的侵权指向、明显的步骤引导，利用网络用户实施侵权行为，系直接侵权。
3.目前视频广告仍然是视频行业盈利的重要引擎，白名单机制及贴片广告之外的其他广告模式尚待成熟。法院不宜通过个案认可屏蔽视频广告的合法性，引导视频行业内部竞争的的意义大于屏蔽广告的颠覆式冲击。
基本案情
原告优酷公司系优酷视频的经营者。某软件有限公司开发的某软件下载页面显示“某软件是目前国内最好用的广告过滤软件，完全免费！唯一有效拦截全网热门App广告（爱奇艺、腾讯视频、乐视视频、优酷土豆……等）”。用户下载某软件后，通过步骤引导用户进行设置广告屏蔽，并在首页显示当日屏蔽内容。用户启用屏蔽功能后，观看优酷视频广告时会跳过优酷视频前广告。故优酷公司提起诉讼，请求判令某软件有限公司立即停止向互联网用户提供及运营某软件，赔偿经济损失及合理费用共计106万元。
被告某软件有限公司答辩称：1.优酷公司与某软件有限公司之间不存在竞争关系；2.屏蔽广告行为使得广告主花费的单位广告成本降低，而广告效果更好，且有利于消费者利益；3.优酷公司的“免费视频+广告”的商业模式没有可受保护的法益，互联网广告商业模式不属于反不正当竞争法保护的客体；4.某软件有限公司发布某软件系技术中立，某软件有限公司无法干预用户安装软件。
裁判结果
该院于2017年12月13日作出民事判决：一、被告某软件有限公司立即停止针对优酷信息技术（北京）有限公司的涉案不正当竞争行为，即停止通过某软件屏蔽优酷视频播放页面中出现的片头广告的行为；二、被告某软件有限公司赔偿原告优酷信息技术（北京）有限公司经济损失及合理费用共计人民币32万元；三、驳回原告优酷信息技术（北京）有限公司诉讼请求。一审宣判后，某软件有限公司不服，提起上诉。杭州市中级人民法院于2018年5月4日作出二审民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
该院认为, 本案主要争议焦点表现为：一、优酷公司与某软件有限公司之间是否有竞争关系；二、优酷公司主张的“免费视频+广告”的商业模式是否具有反不正当竞争法所保护的合法权益；三、某软件有限公司开发并提供某软件的行为是否具有正当性，该行为是否构成不正当竞争；四、民事责任的确定。
一、优酷公司与某软件有限公司之间是否有竞争关系
该院认为，互联网环境中产品和服务之间的界限并非泾渭分明，传统的行业界线已经变得模糊，将提供同类商品或服务的经营者视为具有竞争关系已经不能满足维护互联网经济正当竞争秩序的需要，不具有直接替代可能性的经营者之间也会发生直接的竞争关系，因此，反不正当竞争法调整的竞争关系的判断应当重点考量竞争行为的性质及后果，即应当根据具体行为属性、商业利益上是否存在此消彼长等方面，而非经营者的主营业务或所处行业出发来界定经营性和竞争性。如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害，且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益，形成此消彼长的市场份额，则可以认定二者具有竞争关系。
本案中，优酷网面向的群体是观看优酷视频的用户，而某软件主要功能之一是屏蔽优酷视频等大型视频网站视频前的贴片广告。可见，此种情形下，使用某软件的用户与优酷视频用户群体具有高度一致性，双方服务的对象均为对网络视频具有一定需求的网络用户。同时，优酷公司因向优酷视频用户播放广告而获取广告收益，某软件有限公司因吸引与观看优酷视频相重合的用户使用某软件而获得利益。虽然某软件有限公司在庭审中陈述某软件不产生任何收益，即便某软件有限公司暂时无盈利，但是互联网经济是“眼球经济”、“注意力经济”，互联网服务运营者在市场立足、获取市场竞争优势的关键在于锁定用户的深度与广度，用户数量、市场占有率等是互联网企业谋求商业利益的重要基石，某软件有限公司的行为已经影响了优酷公司的正常经营活动，事实上已经扩张了某软件的市场，故二者具有反不正当竞争法规制的竞争关系。
虽然当前司法实践中一般会将是否具有竞争关系作为认定构成不正当竞争的考量因素之一，但事实上，我国反不正当竞争法并未将“竞争关系”作为构成不正当竞争的必要条件，更不是适用反不正当竞争法的条件之一。反不正当竞争法第二条明确将不正当竞争行为修改为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。这表明新修订的反不正当竞争法中的不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者。因此，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。
二、优酷公司主张的“免费视频+广告”的商业模式是否具有反不正当竞争法所保护的权益
该院认为，反不正当竞争法旨在维护合法有序的社会竞争秩序，经营者在经营活动中的行为如符合法律规定，基于合法的经营行为获得的合法权益应受反不正当竞争法保护。
本案中，优酷公司为获得视频版权必然会付出相应成本，其最终目的也是获取利润。优酷公司向用户提供免费视频的同时在视频片头播放一定时间的广告，据此收取的广告费用既是其经营收入的重要来源，也是其弥补经营成本的重要组成部分。优酷公司采取的这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定。在该种商业模式下，广告与视频节目的结合使网站经营者、互联网用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配和循环。该商业模式业已成为当前视频网站常见的商业模式之一，并获得了市场普遍接受。因此，优酷公司据此获得的商业利益应当受到法律的保护，属于具有可诉性的利益。
当然，商业模式本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，并不是反不正当竞争法所保护的客体，反不正当竞争法要保护的是蕴含在该商业模式背后的经营者的合法经营利益。固然互联网经济中新旧商业模式的更替是自由竞争的必然，变换广告方式、更加迎合用户所需求的模式也是发展趋势，但这并不能赋予在自由竞争中侵犯他人合法权益的正当性。在本案中，优酷公司通过运营“免费视频+广告”的商业模式以实现盈利需求，获得的是合法经营利益，应当受到反不正当竞争法的保护。
广告法第四十四条第二款规定的“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络”是指利用互联网发布、发送广告应当遵循的一般义务，主要是针对实践中经常出现的一些严重影响用户正常使用网络的现象。本案中的优酷视频贴片广告并不存在严重影响用户正常使用情形；同时，该条中“在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”所指向的是弹出式广告，即当用户浏览某网页时，网页会自动弹出一个盘旋于屏幕或漂浮于屏幕某个位置的小对话框，用户难以找到关闭按钮或在点击关闭按钮时链接至另一个页面。本案优酷公司主张的被屏蔽广告是视频前播放的贴片式广告，显然不属于上述规定中的“弹出式广告”范畴，某软件有限公司据此指控“优酷公司违反广告法的相关规定”之主张，缺乏法律依据，该院不予采信。
三、某软件有限公司开发并提供某软件是否具有正当性，该行为是否构成不正当竞争
该院认为，经营者在经营活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，反映在市场交易和竞争中，经营者应当遵循公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。互联网环境下，网络经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，尊重他人的经营模式和正当利益，不得利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。
本案中，前已所述，优酷公司提供的涉案“免费视频+广告”商业模式，既未违反法律规定，又属于互联网行业惯常的经营方式，由此形成的商业利益受到反不正当竞争法保护。某软件有限公司作为互联网经营竞争者，理应尊重他人合法权益，在商业活动中避免利用技术手段妨碍他人正常经营活动。然，某软件有限公司仍研发并提供具有屏蔽视频贴片广告的涉案某软件，并明确宣传该软件“能拦截主流视频App的视频广告，优酷、腾讯、乐视、搜狐等”。这表明某软件有限公司知道或应当知道其用户安装某软件后势必会屏蔽优酷视频贴片广告，最终导致优酷公司广告投放的预期效果以及广告收益受到了实际损害，从而降低优酷公司对潜在广告投放商的吸引力。目前CPM为广告收费主要模式的前提下，衡量广告效果的关键是载有网络广告的网页被浏览的次数，无需关注广告本身被关注的程度。广告投放者的付费与浏览人数直接挂钩，如果视频广告被屏蔽，浏览人数下降的结果就是使视频网站经营者的广告收入减少，进而损害视频网站合法的商业利益。某软件有限公司主观上具有通过某软件屏蔽优酷视频广告的故意，客观上损害了本应属于优酷公司基于其商业模式所应享有的市场关注和商业利益，破坏了优酷公司正常的经营活动。该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，属于反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。
虽然下载、安装并运行某软件系该软件用户，但实现屏蔽优酷视频网站播放页面中的片头广告是某软件的主要功能之一，亦是某软件有限公司提供相应技术支持和保障。某软件有限公司针对优酷网等视频网站研发、提供某软件，其作为互联网经营者，对于用户基于不愿看广告也不愿付费观看视频的心态以及屏蔽视频广告可能对优酷公司经营利益所造成的损害显然明确知晓；某软件有限公司不仅对其屏蔽优酷网视频广告功能进行图文宣传，用以吸引用户下载使用，而且在用户下载某软件后，通过步骤引导用户进行设置广告屏蔽，并在首页显示当日屏蔽内容。某软件有限公司已不仅仅是软件的提供者，不再是简单地帮助、教唆行为，而且是利用了不愿付费且不愿看广告的用户作为其实施屏蔽视频广告的载体。因此，某软件有限公司的行为与屏蔽优酷视频广告建立了直接联系，自然应由某软件有限公司承担相应法律责任。某软件有限公司认为其并非直接实施者、无须承担责任的抗辩，该院不予支持。
关于某软件有限公司的技术中立抗辩。该院认为，知识产权中的技术中立，一般是指如果技术具有实质性的合法用途，那么该技术的提供者不因用户将其用作侵权用途而承担侵权责任，除非提供者知情而未采取任何措施。然而，任何技术的发明创造都不可避免地体现开发者的主观意志，本案需要评判的不是某软件屏蔽广告的这一技术手段，而是某软件有限公司开发某软件的目的及使用这一技术带来的后果。虽然屏蔽视频广告仅为某软件的功能之一，但某软件有限公司对其“有效拦截优酷视频广告”功能进行了突出宣传，并以此作为用以吸引用户选择某软件而非其他软件下载使用。这充分表明某软件有限公司不仅明知优酷公司的正当利益受到损害而放任损害后果的发生，而且客观上存在促成他人使用某软件屏蔽优酷视频广告之事实。同时，某软件有限公司亦未能证明某软件具有非实质性侵权用途。因此，某软件有限公司主张的实质性非侵权用途标准在本案并不能适用，亦不能成立技术中立的抗辩理由。
关于某软件有限公司提出的公益目的抗辩。该院认为，消费者利益保护的重要内容是消费者的自主选择权不受妨碍，这并不说明维护消费者的利益可以损害其他经营者的利益。视频消费者享有以观看一定时间段的广告为对价或者选择支付一定的价款成为优酷会员而免去广告的自主选择权，纵然视频消费者享受免费服务与付出观看广告的时间成本没有当然的对价关系，消费者也有不选择优酷视频而转向其他视频网站的自由。但优酷公司在视频前投放的商业广告，明显有别于非法广告，某软件有限公司亦未能举证证明涉案贴片广告具有黄、赌、毒等非法性质。从目前来看，某软件会使消费者得到不看广告即可免费观看视频的益处，但是从长远来看，消费者可能将付出时间成本变为经济成本。广告收入可以作为网站购买视频的费用以及其他经营成本支持，如果对于某软件视频广告的合法性予以肯定，视频网站难以获得广告收入必然会寻求其他方式获取经营收入，其经营转型成本必然将由终端消费者承担，将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，而这一变化难谓对消费者有利。故该院对某软件有限公司提出的公益目的抗辩不予采信。
该院认为，互联网经济本质是一个竞争经济，不同经营者之间在竞争过程中难免会存在一定的相互干扰和影响，但这种干扰和影响应当在法律规定的范围内，应当有利于网络市场的发展、秩序的稳定和消费者利益，应当是正当竞争和迎合市场发展需求的结果；而非打着“维护消费者利益”的旗号，通过技术手段破坏他人正常的经营活动的方式推进。随着互联网市场竞争的发展和视频消费者需求的提高，网站经营者势必会不断改进商业模式和提高服务质量，逐步走向良性竞争，最终形成兼顾网站经营者、软件研发者和消费者三方利益为导向的新型互联网市场，促进互联网行业有序发展和增加消费者福音。
四、民事责任的确定
该院认为，某软件有限公司研发并提供具有视频贴片广告的涉案某软件损害了属于优酷公司基于其商业模式所应享有的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，该行为已构成不正当竞争。优酷公司据此要求某软件有限公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，该院予以支持。
关于赔偿数额，某软件有限公司通过不正当竞争行为减少了优酷公司的广告播放收益，客观上增加了使用某软件的用户，对优酷公司造成了经济损失，但由于优酷公司未能提供有效证据证明其因此遭受的损失数额，亦无证据证明某软件有限公司因侵权获得的利润，故该院将综合考虑各种因素，包括侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、持续时间、市场范围及侵权人的主观过错、优酷公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。
同时，该院注意到如下事实：1.优酷视频的知名度高、网络用户数量广、视频内容丰富，视频广告收益是优酷公司收入主要来源之一，优酷视频年度黄金会员的费用是198元；2.2017年优酷视频内广告刊例中载明的贴片广告价格（15秒）在不同的城市、载体上的价格为45元—270元/CPM之间；3.百度指数显示：某软件2017年9月2日至9月8日，整体搜索指数为752，移动搜索指数为482，整体同比为309%；截至2017年9月11日的下载量统计为320034，日下载量为537。某软件有限公司庭后提交截至2017年8月31日某软件在IOS端的累计用户为702385，Android端累计用户为184784；4.（2017）浙杭钱证内字第4511号公证书中某软件官网页面显示某软件IOS正式版于2016年7月3日上线，Android版于2016年3月2日上线。截止本案开庭之日，某软件仍然可以被下载并实现屏蔽优酷视频前广告的功能。5.优酷公司为本案委托律师参加诉讼，势必要支出一定费用。 综合以上因素，该院判令某软件有限公司赔偿优酷公司经济损失及合理费用32万元。
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